Anbud365-seminar: Hundrevis økte sin innsikt i adgangen til å avklare

Oppimot 250 fulgte på det meste dagens Anbud365-seminar i samarbeid med WikborgRein Advokatfirma – iberegnet både de som var tilstede i salen og de som fulgte frokostseminaret på LIVE streaming. I tillegg var det noen steder omkring i landet rigget med storskjerm, slik at kollegaer kunne følge seminaret sammen, en form for lokal utgave av seminaret. Det var avklaringsadgangen som var tema på seminaret.

Den nye reguleringen om avklaringsadgangen har nå virket i to år. Det er nå kommet en del ny kunnskap om avklaringsadgangen, i form av avgjørelser i EU-domstolen og i Kofa.

Det var WikborgReins advokater Alf Amund Gulsvik og Hanne Camilla Zimmer som gjennomgikk muligheten for å få supplert og ettersendt dokumentasjon om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene for anskaffelser som følger del II og del III. For anskaffelser underlagt del III gikk de gjennom muligheten for å avklare tilbud i anbudskonkurranser og endelige tilbud i konkurranser med forhandling (i del II med tilbudskonkurranser gjelder ikke reglene om avklaringsadgangen for tilbud).

EU-domstolen og Kofa – eksempler

EU-domstolens praksis om avklaringsadgangen er kommet frem i flere avgjørelser, bl.a. C-131/16 Archus og C-387/14 Esaprojekt – sistnevnte ble fremhevet som den med den strengeste fortolkningen. Stoff om avklaringsadgangen finnes også i C42/13 Cartiera dell’Adda (bare avklaring dersom det foreligger «rent formelle feil») og C-324/14 Partner Apelski.

Også Kofa-avgjørelser ble trukket frem. Det gjelder f.eks. Kofa-sak 2017/104, der oppdragsgiver avklarte hvorvidt tilbydernes produkter hadde CE-merking på nettet, uten å be den enkelte tilbyder slev avklare, som regelverket forutsetter. Kofa aksepterte likevel fremgangsmåten som en «gyldig» avklaring, men på seminaret ble de som tenkte seg å bruke slikt, om å skrive dette ned i anskaffelsesprotokollen. Samtidig er dette en form for avklaring der målet er å finne noe helt konkret, dokumenterbart på nettsider. Denne typen avklaring ble godtatt av Kofa fordi den etterlevet hva som er formålet med bestemmelsen.

ESPD og KGV-verktøy

Også Kofa-sak 2017/95 gir veiledning, da spesielt i spørsmålet om ettersending av ESPD-skjemaet, som det ikke er noe prinsipielt til hinder for. Denne problemstillingen er trolig på vei ut, ettersom flere og flere benytter KGV-verktøy og da får man ikke levert før ESPD-skjema er fylt ut.

Kofa-sak 2017/75ble på seminaret trukket frem i forbindelse med gjennomgåelse av avklaring av kvalifikasjonskravene i Del II.

Når det gjelder tilbudene, foreligger de to Kofa-saker om retting av feil – 2017/139 Hedmark fylkeskommune (tilbudet måtte avvises) og 2017/104 Sykehusinnkjøp (ingen avvisningsplikt). Kofa-sak 2017/135 Stavanger, Sandnes, Sola, Rennesøy og Finnøy kommuner er et eksempel på lovlig avklaring hvor det har avgjørende betydning for prisen. Også Kofa-sak 2017/68 Bane NOR SF ble trukket frem – som eksempel på en avklaring som uansett ikke er vesentlig. Da er avklaringsadgangen i behold.

«Vesentlig utvidelse» bare i Norge?

Interessant var det å notere at når Nærings- og fiskeridepartementet i sitt høringsnotat i forbindelse med forslag til ny forskrift til loven om offentlige anskaffelser kom med utsagnet «vesentlig utvidelse av avklaringsadgangen», gjelder det bare i norsk sammenheng. I EU-direktivene er tidligere rettspraksis fra EU-domstolen bare kodifisert.