Kofa har betalt tilbake klagegebyret i 24 saker siden 1. januar 2017

Siden regelen ble tatt inn i klagenemndsforskriften 1. januar 2017 er klagegebyret tilbakebetalt i 24 saker. To av disse gjelder ulovlige direkte anskaffelser. På sin nettside gjennomgår KOFA ulike begrunnelser for å tilbakebetale klagegebyret. Praksis fra klagenemnda viser at når det er konstatert et brudd på regelverket, stilles det ikke strenge krav ved vurderingen av om bruddet «kan» ha påvirket konkurransen.

I saker hvor nemnda har konstatert at anskaffelsesregelverket er brutt, oppstår spørsmålet om tilbakebetaling av klagegebyret. Når saken gjelder ulovlige direkte anskaffelser skal gebyret alltid tilbakebetales dersom klagenemnda kommer til at det er gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. For rådgivende saker skal gebyret tilbakebetales «dersom nemnda har kommet til at det foreligger brudd på anskaffelsesloven eller forskrifter gitt med hjemmel i denne som kan ha påvirket resultatet av konkurransen».

Avlysning og avvisning

Et vilkår for å få gebyret tilbakebetalt er at nemnda konstaterer et brudd på regelverket, skriver Kofa i sin redegjørelse. Dette betyr at gebyret ikke blir tilbakebetalt når klagen trekkes. Gebyret vil normalt heller ikke bli tilbakebetalt i tilfeller hvor oppdragsgiveren som følge av klagen velger å avlyse konkurransen, ettersom dette normalt medfører at klager ikke lenger har rettslig klageinteresse i saken, jf. eksempelvis sekretariatets avvisning av sak 2017/115. I sakene hvor nemnda konstaterer brudd, skal det vurderes om bruddet «kan» ha påvirket konkurransen. Typiske tilfeller hvor gebyret tilbakebetales er saker hvor nemnda konstaterer en avlysningsplikt, eller at valgte leverandør eller dennes tilbud skulle vært avvist. Eksempler på dette finnes i klagenemndas avgjørelser i sakene 2018/467 og 2018/368. I slike tilfeller er det klart at utfallet ville blitt et annet dersom anskaffelsen hadde vært gjennomført i tråd med regelverket.

«Kan» ha påvirket konkurransen

Nemnda har imidlertid også kommet til at bruddet «kan» ha påvirket konkurransen i saker hvor det ikke er slike konkrete holdepunkter for at utfallet ville blitt annerledes, heter det. Dette gjelder blant annet ved brudd på kravet til etterprøvbarhet, som etter sin art kan gjøre det vanskelig å dokumentere eller sannsynliggjøre hvilket utfall konkurransen ville hatt dersom regelverket hadde vært overholdt. I sak 2017/342 hadde klager anført at det ikke var mulig å forstå hvorfor valgte leverandør fikk bedre uttelling enn klager ved evalueringen av tilbudene. Klagenemnda var enig med klager i at oppdragsgiveren hadde brutt kravet til etterprøvbarhet ved evalueringen av tilbudene, og la uten videre til grunn at bruddet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen.

Overordnet rimelighetsvurdering

Praksis inneholder også eksempler på at nemnda gjør en mer overordnet rimelighetsvurdering, der blant annet bruddenes omfang inngår i vurderingen. I sak 2017/111 konstaterte nemnda at oppdragsgiveren hadde brutt begrunnelsesplikten, at klagefristen ikke oppfylte krav til angivelse av en karensperiode, at det var åpnet for å levere tilbud per e-post og at oppdragsgiveren hadde brutt regelverket ved ikke å be tilbyderne om å levere ESPD-skjema sammen med tilbudet. Nemnda kom til at bruddene ikke uten videre medførte en avlysningsplikt, men at de hadde et omfang som gjorde at de kunne ha påvirket utfallet av konkurransen i relasjon til regelen om tilbakebetaling av klagegebyr.