Tidspunktet for vekting av tildelingskriterier – oppdragsgivers taktiske handlingsrom?

Av advokatfullmektig Camilla Moe og advokatfullmektig Tor Arne Solberg-Johansen, Inventura Advokat AS

Da de nye anskaffelsesreglene trådte i kraft i januar 2017 var en av de største endringene for oppdragsgiver at konkurransegrunnlaget måtte tilgjengeliggjøres i sin helhet allerede ved kunngjøring, også i to-trinns prosedyrer. Tidligere kunne oppdragsgiver publisere et kvalifikasjonsgrunnlag, for så å arbeide nærmere med f.eks. kravspesifikasjon og tildelingskriterier frem til publisering av konkurransegrunnlaget. For anskaffelser som følger FOA del III må konkurransegrunnlaget altså nå tilgjengeliggjøres i sin helhet ved kunngjøring. Dette har vært en stor omstilling for mange oppdragsgivere ettersom konkurransegrunnlaget skal inneholde alt fra en detaljert beskrivelse av hva som skal anskaffes, til kontraktsvilkår, til tildelingskriterier. Leser man forskriften nøye legger man imidlertid merke til at lovgiver på ett punkt har gitt oppdragsgiver et lite pusterom og en mulighet til å tenke seg om en ekstra gang; Fastsettingen av tildelingskriterienes relative vekt trenger ikke å fremgå av konkurransegrunnlaget og kan dermed utsettes til tilbudsinvitasjonen. Gjennom vårt arbeid for en rekke offentlige oppdragsgivere viser det seg at mange ikke er kjent med denne muligheten. 

Bestemmelsen om at konkurransegrunnlaget skal gjøres tilgjengelig ved kunngjøring finner man i FOA §14-1 (2). Av bestemmelsens tredje ledd fremgår det hva konkurransegrunnlaget skal inneholde, med mindre dette allerede er tilstrekkelig beskrevet i selve kunngjøringen. Av §14-1(3) bokstav d) fremgår at det er et krav at konkurransegrunnlaget inneholder regler om hvordan oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen, herunder «hvilke tildelingskriterier som gjelder».

Her skiller bestemmelsens ordlyd seg noe fra den som fulgte av den gamle forskriften av 2006. I den gamle forskriftens bestemmelse om kravene til innholdet i konkurransegrunnlaget fulgte det at konkurransegrunnlaget som et minimum skulle opplyse om «den relative vektingen av tildelingskriteriene eller kriteriene i prioritert rekkefølge» (se FOR 2006-04-07-402 §17-1 (1) bokstav b) nr. 4).

Den nye forskriften legger opp til at «tildelingskriterienes relative vekt, eller tildelingskriteriene i prioritert rekkefølge» kan fremgå av oppdragsgivers invitasjon til å inngi tilbud, jf. § 23-2(4) bokstav e).

Inneholde tilstrekkelig informasjon

Hensynet bak kravet om at hele konkurransegrunnlaget må tilgjengeliggjøres for leverandørene allerede før kvalifikasjonsfasen, er at leverandørene skal få anledning til å vurdere om den enkelte konkurranse er aktuell for dem å delta i. På denne måten slipper leverandørene å bruke tid og ressurser på å utarbeide en forespørsel om å delta i tilfeller der konkurransen viste seg ikke å være aktuell likevel. For at dette skal fungere i praksis må det være krav om at konkurransegrunnlaget inneholder tilstrekkelig informasjon til at leverandørene kan gjøre denne vurderingen.

Når det gjelder fastsettingen av tildelingskriterienes relative vekt kan det altså synes som om dette er et moment som ikke blir ansett som avgjørende for om leverandørene søker om kvalifisering i en konkurranse. Dette behøver naturlig nok ikke å medføre riktighet, og mange leverandører har nok gjort seg opp en mening om hvor høy vekt priskriteriet kan ha før de på generelt grunnlag ikke ønsker å delta i en konkurranse. Når forskriften likevel legger opp til en slik ordning, må man imidlertid anta at hensynet til forutberegnelighet er tilstrekkelig ivaretatt på dette stadiet av konkurransen.

Fra et oppdragsgiverperspektiv gir imidlertid dette et interessant spillerom som bør tas i bruk. Den åpenbare fordelen er naturlig nok at oppdragsgiver får lengre tid på å bestemme seg for hvilken vekting de ønsker. Men oppdragsgiver kan også benytte adgangen mer taktisk.

Sikre seg mot kvalitativt dårlige tilbud

I de fleste konkurranser er det umulig for oppdragsgiver å vite hvilke leverandører som kommer til å søke om deltakelse og senere bli invitert til å gi tilbud. Når vektingen da fastsettes på forhånd i det kunngjorte konkurransegrunnlaget bør oppdragsgiver fastsette tildelingskriterienes vekt slik at man sikrer seg mot kvalitativt dårlige tilbud fra useriøse aktører. For å sikre tilbudet med det beste forholdet mellom pris og kvalitet må oppdragsgiver da være påpasselig med å tillegge kvalitetskriteriene tilstrekkelig vekt.

Oppdragsgiver kan riktignok til en viss grad sikre seg mot useriøse aktører gjennom kvalifisering og utvelgelse, men man kan aldri være sikker på hvilke leverandører som blir kvalifisert eller valgt ut, ettersom dette kan avhenge av hvor mange leverandører som leverer forespørsel og fordi leverandørene kan ha tatt i bruk støttende foretak for å kvalifisere seg.

Når kvalifiseringen er gjennomført og oppdragsgiver vet hvilke leverandører som er aktuelle for å inngi tilbud, kan det derimot være hensiktsmessig å gi tildelingskriteriene en annen vekting. Dersom oppdragsgiver kun står igjen med godt kvalifiserte, og kanskje de mest prefererte leverandørene på markedet, kan det være interessant for oppdragsgiver å la konkurransen dreie mer over mot en priskonkurranse. I slike tilfeller kan de allerede fastsatte kvalitetskriteriene bli mindre viktige og kan dermed vektes lavere. På denne måten kan oppdragsgiver sikre seg både best mulig kvalitet og best mulig pris.