Kravet til rettslig interesse ved søksmål om offentlige anskaffelser

Advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Etter tvisteloven § 1-3 må en tilbyder som saksøker en oppdragsgiver påvise et reelt behov for å få kravet avgjort. Utfallet av saken må få en konkret betydning for saksøker enten i form av at saksøker blir tilkjent kontrakten eller i form av at anskaffelsen avlyses. EU-domstolen senker nå kravet til med hvor stor sannsynlighet saksøker må påvise at konkurransen kan bli avlyst.

EU-domstolens avgjørelse gjaldt en anskaffelse hvor det var kommet inn flere tilbud. Tilbyderen rangert som nr. 3 anla søksmål med påstand om at nr. 1 og nr. 2 skulle avvises. Oppdragsgiver anførte og fikk medhold i at det var plikt til å avvise saksøker. Spørsmålet for EU-domstolen var om saksøker da fortsatt hadde rettslig interesse i å få prøvd spørsmålet om nr. 1 og nr. 2 skulle bli avvist. EU-domstolen har tidligere uttalt at der det etter avgjørelsen av hvem som skulle avvises ikke ville være igjen flere tilbud, så har en saksøker rettslig interesse da det vil føre til avlysning, og dermed muligheten til å konkurrere i en ny anskaffelse.

I denne saken var situasjonen at det var flere lavere rangerte tilbud, uten at det fremgår hvor mange. 

EU-domstolen uttalte at også i en slik situasjon vil en saksøker ha rettslig interesse, da det kan tenkes at oppdragsgiver etter å måtte avvise de best rangerte tilbudene vil ønske å totalforkaste de øvrige tilbudene dersom de “ikke i tilstrækkelig grad lever op til den ordregivende myndigheds forventninger”.

Det vil hindre håndhevelsesdirektivets effektive virkning dersom man stiller for strenge krav i en slik situasjon. Det er nok at det er en mulighet for at oppdragsgiver kan komme til å avlyse:

“Dette formalitetsspørgsmål kan heller ikke være betinget af, at den nævnte tilbudsgiver kan bevise, at den ordregivende myndighed vil være foranlediget til at gentage den offentlige udbudsprocedure. Den omstændighed, at denne mulighed foreligger, bør anses for tilstrækkelig i denne henseende.”

Avgjørelsen fra EU-domstolen innebærer at kravet i den norske tvisteloven til rettslig interesse må tolkes i lys av håndhevelsesdirektivet for offentlige anskaffelser. Der en tilbyder ønsker å få prøvd spørsmålet om høyere rangerte tilbud skal avvises, så har denne tilbyderen i utgangspunktet rettslig interesse i å få prøvd dette selv om saksøker selv også skal avvises og selv om saksøker ikke kan bevise at oppdragsgiver at oppdragsgiver har plikt eller vil utøve en rett til å avlyse konkurransen.

Akkurat hvorfor noen skulle ønske å ta ut søksmål i en slik situasjon er noe uklart. I hvert fall i en situasjon hvor den saksøkte oppdragsgiveren insisterer på at anskaffelsen ikke vil bli avlyst selv om saksøker skulle nå frem, men at oppdragsgiver vil tildele kontrakten til en lavere rangert leverandør. Den virkelig forsmådde irrasjonelle tilbyderen har nå imidlertid rettslig interesse.