Kofa og lagmannsrett bommer på jussen

– Både Kofas og lagmannsrettens tolkning er i strid med forskriftens klare ordlyd om at det ikke kan gjøres endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp og at forhandlingsadgangen kun omfatter tilbudene. Det fastslår partner Anders Pind og senioradvokat Lene Kristin Hennø i Advokatfirmaet Hammervoll Pind DA i en kommentar til en fersk rettsavgjørelse.

Borgarting lagmannsrett fattet nylig avgjørelse (LB-2016-35199) i en sak som gjaldt endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp. Saken gjaldt Oslo kommunes konkurranse med forhandling etter anskaffelsesforskriften § 14-3 bokstav c vedrørende anskaffelse av et datanettverk. I konkurransegrunnlaget var det opplyst at leveringsdag ikke «bør» være senere enn 1. juli 2016. I forhandlingsmøter informerte kommunen tilbyderne om at så lenge levering fant sted i løpet av 2016, ville det ikke bli gitt trekk ved tildelingsevalueringen. Spørsmålet for lagmannsretten var om dette innebar en endring av konkurransegrunnlaget, og om denne endringen i så fall var så vesentlig at konkurransen skulle ha vært avlyst.

Retten bommer 

Anbud365.no har bedt partner Anders Pind og senioradvokat Lene Kristin Hennø i Advokatfirmaet Hammervoll Pind DA om en kommentar til avgjørelsen. De mener at resultatet i saken i og for seg er både riktig og rimelig, men at lagmannsretten bommer på jussen.

– Hovedregelen er at det ikke kan gjøres endringer i konkurransegrunnlaget etter at tilbudsfristen er løpt ut, jf. forskriften § 8-2 og 17-2. Lagmannsretten velger derfor å ta utgangspunkt i at forhandlingsadgangen i slike konkurranser gir oppdragsgiver anledning til å forhandle om ikke-vesentlige forhold ved konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 11-8 (2) som gir “adgang til å forhandle om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene» i konkurranser med forhandling.

Kofa i strid med forskriften

Lagmannsretten nevner også Kofa-sak 2011/272 med videre henvisninger til bl. a. sak 2005/68 der Kofa uttalte at «forhandlingsadgangen er videre enn som så, ved at oppdragsgiver også kan gjøre visse endringer i konkurransegrunnlaget».

– Problemet er at både Kofas og lagmannsrettens tolkning er i strid med forskriftens klare ordlyd om at det ikke kan gjøres endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp og at forhandlingsadgangen kun omfatter tilbudene, fremholder Pind og Hennø. Det må også legges til at Kofa i sak 2009/244 tilsynelatende også var enig i dette. I denne saken uttalte nemlig nemnda at «konkurranse med forhandling […] gir ikke åpning for at oppdragsgiver kan moderere konkurransegrunnlagets spesifikasjoner». Etter vår oppfatning kan det ha noe for seg at oppdragsgiver gis anledning til å foreta ikke-vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget etter tilbudsfristens utløp, men dette må være opp til lovgiver å avgjøre – ikke klagenemnda eller domstolene.