Ikke behov for nytt tilsynsorgan for å forhindre anbudsjuks

Av senioradvokat Wenche Sædal og fast advokat Åse Rieber-Mohn, Advokatfirmaet Thommessen

Konkurransedirektøren vil ha et tilsyn for å hindre anbudsjuks, men trenger vi egentlig det? Vi har allerede et internasjonalt tilsynsorgan, ESA. Det finnes også flere gode alternative tiltak til å etablere et nytt nasjonalt tilsynsorgan.

Konkurransedirektør, Lars Sørgard, har i sin kronikk på Konkurransetilsynets side og artikkel hos NRK og Anbud365, tatt til orde for at Norge bør få et nasjonalt tilsyn med ansvar for å etterforske potensielle brudd på anskaffelsesregelverket. Sørgard viser til at vi har en klagenemnd for offentlige anskaffelser (KOFA), men at nemnda må få en klage for å kunne vurdere lovligheten av en anskaffelse. Dette har utløst en diskusjon om behovet for et slikt tilsyn.

Konkurransedirektøren får full tilslutning for sine synspunkter fra NHO, mens næringsminister Iselin Nybø mener at virkemiddelet Sørgard peker på, ikke nødvendigvis er det som er best egnet til å løse problemet. Vi stiller også spørsmål ved hvorvidt det vil være hensiktsmessig å etablere en slik tilsynsmyndighet.

For det første eksisterer det allerede et uavhengig tilsyn som kan undersøke lovligheten av anskaffelser på eget initiativ, ESA. Det er dermed ikke riktig at “ingen” har adgang til å forfølge mulige brudd på anskaffelsesreglene uten at det foreligger en konkret klage, slik man kan få inntrykk av fra kronikken til Sørgard. Et internasjonalt tilsyn av hva den norske stat og kommuner gjør er kanskje vel så tillitsvekkende som et nasjonalt tilsynsorgan og må i alle tilfeller anses som tilstrekkelig.

For det andre har vi et nasjonalt håndhevelsessystem som medfører at både leverandører, og offentligheten forøvrig, har gode muligheter til å få prøvd hvorvidt offentlige innkjøpere overholder anskaffelsesregelverket.

KOFA – lave kostnader, men lang saksbehandlingstid

I tilfeller hvor det er gjennomført konkurranse om en offentlig kontrakt kan de med saklig klageinteresse (i praksis leverandører som har deltatt, men ikke har nådd opp), bringe saken inn for KOFA eller de ordinære domstolene. KOFA er ikke et tilsyn, men et lavterskel tvisteløsningstilbud for anskaffelsessaker. Selv om nemndas avgjørelser bare er rådgivende, er vår erfaring at innkjøpere i de aller fleste tilfeller velger å følge nemndas avgjørelse. Tilbudet er forholdsvis populært. Bare i 2019 innkom det 151 saker. Før klagegebyret ble satt opp i 2012, var antall klager langt høyere. Kostnadene ved å bringe inn en sak for nemnda er forholdsvis lave, men saksbehandlingstiden er lang.  

Økende antall gebyrsaker

I tilfeller hvor det ikke er gjennomført konkurranse om en offentlig kontrakt, men hvor denne i stedet har blitt direktetildelt, behøver man ikke saklig klageinteresse for å bringe saken inn for KOFA. Det vil si at både politikere, mediehus, potensielle leverandører og den “vanlige person i gaten” kan få lovligheten av en direktetildeling undersøkt ved å bringe saken inn for nemnda. Dersom nemda konkluderer med at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse, vil oppdragsgiver kunne ilegge et gebyr på inntil 15 % av kontraktens verdi.

Etter at KOFA fikk tilbake sin gebyrmyndighet har antall gebyrsaker vært stigende, og utgjorde i 2019 om lag 30 % av alle innkomne saker. Antallet kunne muligens vært høyere dersom flere kjente til muligheten, men det er også en faktor at leverandørene – i motsetning til i tilfeller hvor det er arrangert en konkurranse og hvor det direkte resultatet av en klage kan være at de tildeles kontrakten eller får erstatning – har forholdsvis begrenset insentiv til å forfølge potensielle ulovlige direkteanskaffelser.

Eventuelle alvorlige hendelser i tilknytning til anskaffelser, slik som potensiell korrupsjon, vil også kunne etterforskes av politiet.

Alternative tiltak

Samlet sett kan det på denne bakgrunn være vel så nyttig å se på følgende tiltak som alternativ til å etablere et nasjonalt tilsynsorgan:

1. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har fått tilleggsbevillinger med sikte på å redusere saksbehandlingstiden. Saksbehandlingstiden er imidlertid fortsatt lang, og det bør vurderes å øke bevilgningene ytterligere og eventuelt også sette inn øvrige tiltak med sikte på å redusere saksbehandlingstiden. Kortere saksbehandlingstid vil medføre at innkjøperne raskere får tilbakemelding på om deres praksis er i tråd med anskaffelsesregelverket, med den konsekvens at de raskere kan legge om praksisen sin dersom den ikke er i tråd med regelverket.

1. Sette inn tiltak med sikte på å øke kjennskapen om at “enhver” kan bringe saker om potensielle ulovlige direkteanskaffelser inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser.

1. Sette inn tiltak med sikte på å øke kompetansen om anskaffelsesregelverket hos offentlige innkjøpere, slik at innkjøperne på best mulig måte kan gjennomføre gode anskaffelser i tråd med regelverket. Sertifiseringsordningen for innkjøpere som DIFI nylig har innført, kan være et viktig steg i riktig retning.