Har Norge unntak fra anskaffelsesreglene i strid med EØS-avtalen?

EFTAs overvåkingsorgan (ESA) borer og borer. De vil til bunns i om Norge har unntak fra regelverket for offentlige anskaffelser som kan være i strid med EØS-avtalens intensjoner. I tillegg er Oslo kommune i søkelyset fordi de har kunngjort basert på denne omstridte bestemmelsen. Det gjelder om noen anskaffelser kan forbeholdes ideelle organisasjoner dersom man kan påberope seg at det dreier seg om myndighetsutøvelse.

Opprinnelig gjaldt klagen til ESA en påstand om ulovlig diskriminering av private, kommersielle bedrifter i det anskaffelsesregelverket som ble avløst ved sist årsskifte. Spesielt var poenget åpningen for at norske oppdragsgivere kunne tildele helse- og sosialkontrakter til ideelle organisasjoner dersom det dreide seg om myndighetsutøvelse.

Helt mot slutten av året kunngjorde så Oslo kommune en stor, langsiktig kontrakt basert på denne lovtolkningen. Kontrakten omfatter bygging av sykehjem for om lag 2,3 milliarder i tillegg til en tjenestekontrakt etter at byggene står ferdig. For å oppfylle kommunens behov planlegges anskaffelse av 3-5 sykehjem med plass til inntil 400 beboere som langsiktige leieavtaler for perioder på minimum 30 år, med opsjon på forlengelse i 10 år. Kommunen gjennomførte kunngjøring av prekvalifikasjon til konkurransen før nytt regelverk kom på plass 1. januar 2017.

Lovgiver og Oslo kommune

Dermed er ESAs granskning utvidet til å gjelde både den påståtte ulovlige diskrimineringen fra lovgivers side og Oslo kommunes konkrete anskaffelse. Oslo hevder at deres anskaffelse ikke skal følge regelverket for offentlige anskaffelser. Innen 8. mai må Norge svare på ytterligere spørsmål fra ESA.

ESA ønsker seg konkretiseringer knyttet til hva som menes med myndighetsutøvelse innenfor rammene av artiklene 32 og 39 i EØS-avtalen. Her er myndighetsutøvelse unntatt, men spørsmålet er – i den konkrete klagesaken – hva som egentlig er myndighetsutøvelse.

Hva er «myndighetsutøvelse»?

Blant annet vil ESA nøyaktig vite om norske myndigheter oppfatter tjenester som gjelder drift av selve byggene, hører inn under begrepet «myndighetsutøvelse». Likeledes vil ESA ha seg forklart om vask og medisinering mot pasienters vilje også kvalifiserer til samme – innenfor EØS-avtalens rammer, og om slike tiltak bare tillates dersom overtalelse har vist seg nytteløst.

Det ønskes også en kommentar til om enhver tjeneste eller bygg- og anleggsarbeid som er nødvendig for et sykehjem, dekkes av unntaksbestemmelsene i de to nevnte artiklene i EØS-avtalen. Det dreier seg om tolkningen av de legale grensene for blandede kontrakter.

Dessuten ber ESA om en forklaring på hvorfor og til hvilken grad bestemmelsene i det aktuelle EU-direktivet om blandede kontrakter har relevans til de to nevnte unntaksbestemmelsene i EØS-avtalen.