Frostating: Må foreligge «vesentlig feil» for å få erstatning for positiv kontraktsinteresse

Frostating lagmannsrett har tatt sin avgjørelse i den mye omtalte saken mellom og leverandøren Fosen-Linjen AS og kollektivtransportselskapet AtB AS. Frostating slår, i motsetning til EFTA-domstolen, fast at det ikke foreligger objektivt ansvar for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene, men fastholder den lovforståelsen som Høyesterett har lagt til grunn i Nucleus-dommen, altså at det må foreligge en «vesentlig feil» for å få erstatning for den positive kontraktsinteresse, skriver Arntzen de Besche Advokatfirma i sitt nyhetsbrev.

Sakens bakgrunn er en anbudskonkurranse om fergetjenester utlyst av kollektivtransportselskapet AtB i 2012. Konkurransen var med forhandling, gjennomført etter FOA del II, og kriteriene for tildeling var miljø, kvalitet og pris. Under miljøkriteriet var det avgjørende hvor stor andel drivoljeforbruk fartøyene ville ha, men uten at dette var gjenstand for særskilte dokumentasjonskrav fra tilbydernes side.

Deltakere i konkurransen var Fosen-Linjen, Norled og selskapet Boreal Transport Nord AS. Norled ble tildelt kontrakten, og det utslagsgivende var miljøkriteriet og nettopp drivoljeforbruk på fartøyet som skulle brukes i fergetransporten. Saken har vært gjenstand for flere rettslige behandlinger. I dom 2. oktober 2015 tapte Fosen-Linjen søksmålet i tingrettens behandling, både når det gjaldt erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. Deretter ble saken anket inn for lagmannsretten.

Lagmannsretten ba i forbindelse med rettssaken EFTA-domstolen om en rådgivende uttalelse av om norske regler for erstatning er i tråd med Norges forpliktelser i henhold til EØS-avtalen. En slik uttalelse er etter sin art prinsipiell og gir en generell tolkning av EØS-retten, uten konkret å ta stilling til saken mellom partene. EFTA-domstolen kom til at håndhevelsesdirektivet stiller krav til objektivt ansvar som ansvarsgrunnlag for erstatning for brudd på anskaffelsesreglene.

Frostating lagmannsrett har nå tatt stilling til om Fosen-Linjen har rett til erstatning for brudd på anskaffelsesregelverket. Fosen-Linjen hadde fremsatt krav om erstatning for den nettofortjeneste selskapet angivelige ville ha oppnådd dersom selskapet hadde blitt tildelt og gjennomført kontrakten, altså den positive kontraktsinteressen.

Ansvarsgrunnlag 

• Teksten nedenfor er i sin helhet sakset fra nyhetsbrevet til Arntzen de Besche: 

Frostating holder i sin avgjørelse EFTA-domstolens rådgivende avgjørelse opp mot Høyesteretts uttalelse i Rt. 2001 s. 1062, Nucleus-dommen, og påpeker at det her foreligger motstrid:

«Motstriden er knyttet til dommer avsagt med kort mellomrom av EU-dsomtolen: C-314/09 «Strabag» og C-568/08 «Combinatie». Det er nærliggende å forstå Stabag slik at det ikke er rom for å kreve culpa som vilkår for erstatning ved feil begått av oppdragsgiver i erstatningssaker vedrørende offentlige anskaffelser, mens det i Combinatie i avsnitt 87 legges til grunn at «the breach of that rule must be sufficiently serious», jf. også avsnitt 92. I Combinatie avsnitt 87 vises det til tidligere rettspraksis i EU-domstolen, blant annet Frankovich and Others og Brasserie du Pêcheur and Factortame.»

Lagmansretten viser videre til en artikkel av Finn Arnesen og Halvard Haukeland Fredriksen i «Anbud 365», hvor det påpekes at EFTA-domstolen tolker de to avgjørelsene slik at de blir innbyrdes uforenelige og deretter setter Combinatie-dommen til side. Etter Arnesen og Haukelands synspunkt vil en rett tolkning av avgjørelsene gi fullt forenelige konklusjoner, som også gir det resultat at EU-domstolen ikke krever objektivt erstatningsansvar for brudd på anskaffelsesreglene.

Lagmannsretten uttaler så at EFTA-domstolen «[m]ed fordel kunne inneholdt en nærmere drøftelse av forholdet mellom Strabag og Combinatie, spesielt fordi Combinatie kom etter Strabag i tid, og domstolen var oppmerksom på Strabag da dommen ble avsagt.

Lagmannsretten går så videre til å behandle betydningen av EFTA-domstolens uttalelser og viser her til STX-saken, Rt. 2013 s. 258, hvor Høyesterett uttalte at:

«Jeg tar etter dette utgangspunkt i at Høyesterett ikke skal legge EFTA-domstolens uttalelse uprøvet til grunn, men har både myndighet og plikt til selvstendig å ta stilling til hvorvidt og i hvilken grad dette skal gjøres. På denne bakgrunn kan jeg ikke se at Høyesterett er formelt avskåret fra å bygge på et avvikende syn. Men i og med at uttalelsen naturlig nok skal tillegges vesentlig vekt, kreves særlige grunner for at Høyesterett skal kunne fravike den.»

Videre uttaler Frostating lagmannsrett at: 

«Lagmannsretten konkluderer med at spørsmålet om enkeltstatenes rett til å regulere oppdragsgivers ansvar ved krav til alvorlig feil ikke er entydig avgjort av EU-domstolen, at det er forskjellig oppfatning av spørsmålet i land innenfor EØS-området, og at EFTA-domstolens rådgivende uttalelse på dette punkt ikke fremstår som klart riktig. Lagmannsretten konkluderer også med at Høyesteretts vurdering av spørsmålet i Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) er i godt samsvar med Frankovich and Others og Brasserie du Pêcheur and Factortame, som EU-domstolen viser til i Combinatie.»

På denne bakgrunn legger lagmannsretten til grunn den lovforståelsen som Høyesterett fastla i Nucleus-avgjørelsen, altså at det må foreligge en «vesentlig feil» for å få erstatning for den positive kontraktsinteresse, og ikke EFTA-domstolens rådgivende uttalelse.

Lagmannsretten kom til at det å benytte et ulovlig tildelingskriterium som førte til at konkurransen måtte avlyses var å anse som en vesentlig feil. Avgjørende var derfor om det forelå årsakssammenheng. 

Årsakssammenheng 

Når det gjelder kravet til årsakssammenheng konkluderte EFTA-domstolen med at håndhevelsesdirektivet ikke er til hinder for at det ved krav på positiv kontraktsinteresse kreves klar eller kvalifisert sannsynlighetsovervekt for at den forbigåtte tilbyderen ville blitt tildelt kontrakt dersom det ikke ble gjort et regelbrudd.

Lagmannsrettens avgjørelse er på dette punkt i tråd med EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, og det påpekes av retten at det er god overensstemmelse mellom denne og Høyesteretts uttalelse i Nucleus-dommen.  Retten konstaterer at det forhold at kriteriet «Miljø» var ulovlig, at det ikke lot seg dokumentere eller etterprøve, at selskapet opplyste drivoljeforbruk i likhet med Norleds var usikkert, og at AtB hadde rett og plikt til å avlyse konkurransen, var tilstrekkelig til å konstatere at Fosen-Linjen ikke hadde krav på å bli tildelt kontrakten. Fosen-Linjen hadde følgelig ikke krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.

Krav om erstatning for tap av «reell mulighet» og negativ konktraktsinteresse 

Fosen-Linjen hadde også fremmet krav om erstatning som følge av tap av «reell mulighet» og subsidiært erstatning for de utgifter selskapet har pådratt seg ved å delta i konkurransen, altså den negative kontraktsinteressen. Tap av «reell mulighet» er tenkt som et institutt som gir tilbyderne en mulighet for å få dekket noe av sin forretningsmessige interesse der hvor kravet om erstatning for full positiv kontraktsinteresse ikke fører frem. Lagmannsretten viser til at instituttet er ukjent i Norge, synes å ha beskjeden utbredelse i Europa, og at eventuell innføring av dette synes å være en lovgiveroppgave. Videre slås det fast at dette uansett ikke er aktuelt i denne saken, idet Fosen-Linjen ikke kunne fått tildelt kontrakten.

Lagmannsretten kom derimot til at vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen var oppfylt. Fosen-Linjen ville ikke deltatt i konkurransen dersom selskapet hadde visst at et av evalueringskriteriene var ulovlig. Fosen-Linjen ble tilkjent erstatning for negativ kontraktsinteresse på MNOK 1,5. 

Frostatings avgjørelse er interessant både med hensyn til hvilket ansvarsgrunnlag som kreves for erstatning for positiv kontraktsinteresse, og med hensyn til spenningsforholdet mellom EFTA-domstolens rådgivende uttalelser gis i norske domstoler, og den gjennomslagskraften rådgivende uttalelser gis.

Høyesterett har i STX-saken, som lagmannsretten viste til i sin avgjørelse, og i Rt. 2016 s. 2554 (Holship) vist til at det skal særlige grunner til for å avvike EFTA-domstolens uttalelse. I sistnevnte sak føyer også Høyesterett til at «for EFTA-domstolen skal fylle den rolle som den er tiltenkt, kan domstolens forståelse av EØS-retten følgelig ikke fravikes uten at det foreligger gode og tungtveiende grunner for det». Det er spesielt at lagmannsretten går såpass langt i å fastslå at EFTA-domstolen har lagt til grunn en feilaktig rettsforståelse.