Ekspertråd: Viktig å dokumentere kontroll knyttet til tildelingskriterier

Den mye omtalte Fosenlinje-saken gir også et signal ut over dette med erstatning, nemlig hvilke krav som skal stilles til et lovlig tildelingskriterium. Advokat Silje Grimseth Ullebust fra Advokatfirma Hjort fremhevet på Kofa-konferansen at oppdragsgiver ikke står helt fritt i å velge kriterium. Det må kunne kontrolleres – likebehandling og forholdsmessighet er viktige poenger. Hun anbefalte at den kontrollen som gjøres av dokumentasjonen, nøye bør dokumenteres.

Den mye omtalte Fosenlinje-saken var utgangspunkt i flere av foredragene på Kofa-konferansen. Advokat Ullebust tok for seg spørsmålet om kontroll av leverandøropplysninger. I anskaffelsen om fergen over Trondheimsfjorden var ett av tildelingskriteriene miljø, 25%. Dette skulle evalueres basert på oppgitt drivstofforbruk i liter pr. år.

Tilbyder nr. 2 mente at dette ikke var lovlig tildelingskriterium, da opplysningene ikke var særlig greie å etterprøve i relasjon til miljø-kriteriet. Etter en runde i rettsapparatet ble anskaffelsen avlyst, og erstatningssaken – som har fått mest blest, ble utløst.

Står ikke helt fritt

Tidligere regelverk slo fast at tildelingskriterier uten mulighet for god kontroll var i strid med reglene. Det nye regelverket krever dokumentasjonskrav, og det forutsettes effektiv kontroll. Og i oppdragsgiver står ikke helt fritt i å velge kriterium. Det må kunne kontrolleres. Det er også et spørsmål om likebehandling sett fra tilbydernes side. Samtidig, poengterte hun, er forholdsmessighet et poeng – må man ikke stille så mange og konkrete krav at krav at ressursbruken blir uforholdsmessig, enn si står i veien for innovasjon.

En oppdragsgiver kan ikke uten videre bruke dokumentasjon for et formål på et annet punkt, og bruk av sanksjoner i stedet for dokumentasjon – slik det var i den opprinnelige Fosenlinje-anskaffelsen, er heller ikke uten videre greit.

Ekstrakontroll?

Grimseth poengterte at det ut over en normal kontroll, kan det være nødvendig med en ekstrakontroll under bestemte forhold. Det kan være tvil knyttet til dokumentasjon, det kan være store forskjeller mellom tilbyderne på bestemte punker, og noe kan ha spesiell betydning for evalueringen. En oppdragsgiver bør i tillegg, presiserte hun, være nøye med å dokumentere den kontrollen som er gjort.

Når det gjelder hvor effektiv en kontroll skal være, understreket Grimseth, at det skal være en reell og forsvarlig etterprøving, om enn ikke detaljkontroll. Hun gjennomgikk rettspraksis og kom bl.a. opp med en serie spørsmål som gir en pekepinn om hvordan man kan innrette kontrollen: Oppfyller tilbudet oppstilte krav? Er opplysningene troverdige? Hvor stor del av konkurransen gjelder det? Hvor jevn er konkurransen? Hvor vanskelig er det å etterprøve?

Også advokat Alf Amund Gulsvik i Wikborg Rein Advokatfirma tok for seg Fosenlinje-dommen gjennom en analyse av hva Høyesteretts avgjørelse i erstatningssaken vil bety. Blant de forhold han trakk fram, var Høyesteretts åpning for at også andre krav kan tas i betraktning som saklig grunn til avlysning. Dessuten skal det også ved negativ kontraktsinteresse kunne kreves kvalifisert grunn ved tildeling/avlysning, på samme måten som ved positiv kontraktsinteresse.