Dansk Højesteret stadfester norsk praksis om prosjektsamarbeid i anbudskonkurranser

Av partner Espen Bakken, advokat Frida May Behrens og partner Svein Terje Tveit – alle Arntzen de Besche Advokatfirma.

Dansk Højesteret avsa den 27. november 2019 dom i den såkalte «Veistripesaken», som gjaldt spørsmålet om to leverandører av veimarkeringstjenester hadde inngitt et felles tilbud i en anbudskonkurranse i strid med konkurranseloven. Højesteret stadfester i sin dom langt på vei tidligere praksis fra både norsk Høyesterett og Konkurransetilsynet.

Sakens bakgrunn

Eurostar Danmark A/S og LKF Vejmarkering A/S (nå GVCO A/S) er blant de største danske leverandørene av veimarkeringstjenester, og inngikk i 2014 en konsortieavtale for å inngi felles tilbud i en anbudskonkurranse lyst ut av det danske Vejdirektoratet. Anbudskonkurransen gjaldt veimarkering i de tre distriktene Syddanmark, Sjælland og Hovedstaden, hvor leverandørene kunne velge å inngi samlet tilbud for alle distriktene eller kun på enkelte distrikter. Tildelingen var basert på den samlet sett laveste prisen, i den forstand at Vejdirektoratet ville tildele kontrakter ut fra hvilken kombinasjon av tilbud som samlet ga den laveste prisen for samtlige distrikter.

Konsortiet Eurostar/GVCO innga et felles tilbud på samtlige distrikter, ettersom de ikke hver for seg kunne inngi tilbud på samtlige distrikter. Det danske Konkurrancerådet fant den 24. juni 2015 at samarbeidet var ulovlig, som senere ble opprettholdt av Konkurrenceankenævnet den 11. april 2016. Sø- og Handelsretten fant imidlertid den 27. august 2018 at samarbeidet var lovlig, og spørsmålet ble derfor anket til Højesteret.

Betydningen av at det er åpnet for deltilbud

Det var ubestridt at både Eurostar og GVCO hver for seg kunne inngitt egne tilbud på enkeltdistrikter i anbudskonkurransen. Et sentralt spørsmål for Højestret var dermed om et samarbeid om et tilbud for samtlige distrikter var ulovlig, når partene hver for seg kunne inngitt tilbud på minst ett distrikt. I Norge har Konkurransetilsynet i lang tid lagt til grunn at et felles tilbud om totalprosjektet er ulovlig, dersom partene hver for seg kunne inngitt tilbud på delkontrakter, og spørsmålet Højesteret tok stilling til er derfor svært relevant også ved anvendelsen av EØS-avtalens og den norske konkurranselovens regler om anbuds- og prosjektsamarbeid.

Højesteret fant at ettersom Eurostar og GVCO kunne inngitt egne tilbud på enkeltdistrikter ville de måtte anses som konkurrenter i den aktuelle anbudskonkurransen. Ettersom Eurostar og GVCO videre hadde forhåndsfordelt distriktene seg imellom, forutsatt at de vant den samlede kontrakten, og fastsatt prisen i tilbudet i fellesskap, begrenset samarbeidet konkurransen som ellers ville eksistert mellom Eurostar og GVCO i anbudskonkurransen. Højesteret fant dermed at samarbeidet var ulovlig, og bekrefter dermed også Konkurransetilsynets praksis på dette punktet.

Betydningen av partenes hensikt og at samarbeidet skjedde åpent

Højesteret understreket i sin dom at det faktum at Eurostar og GVCOs subjektive hensikt bak samarbeidet var å sikre et konkurransedyktig tilbud, ikke endret konklusjonen om at samarbeidet var ulovlig. Dette er i tråd med langt tids praksis på konkurranserettens område, hvor det er lagt til grunn at partenes hensikt ikke er avgjørende, men kan tas i betraktning, se eksempelvis EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i den såkalte «Taxi-saken» E-3/16.

Videre understreket Højesteret at heller ikke det at samarbeidet skjedde åpent hadde betydning for konklusjonen. Også dette er i tråd med tidligere praksis, hvor Høyesterett i sin avgjørelse i Taxi-saken, påpekte at «det faktum at anbudssamarbeidet var åpent, endrer ikke at dette like fullt skadet konkurransen» (avsnitt 49).

Hvor står vi nå?

Som indikert over, er Højesterets vurderinger og konklusjoner i Veistripesaken lite oppsiktsvekkende i norsk sammenheng ettersom de rettslige vurderingene langt på vei er i tråd med tidligere praksis. Mest sentralt står imidlertid at Højesteret bekrefter Konkurransetilsynets praksis om at et samlet tilbud på totalprosjektet er ulovlig dersom partene kunne inngitt tilbud hver for seg på en eller flere delkontrakter. Skandinavisk praksis knyttet til prosjektsamarbeid oppleves like fullt strengt sett med flere andre EU-lands øyne.

Etter vår vurdering kan en slik regel etter forholdene være uheldig, særlig i anbudskonkurranser hvor oppdragsgiver tildeler kontrakter basert på hvilken kombinasjon av deltilbud (eller tilbud på totalprosjektet) som er mest fordelaktig for oppdragsgiver. I FOA § 19-4 er det inntatt en klar oppfordring til oppdragsgivere om å vurdere å dele opp anskaffelser i delkontrakter (“del opp eller begrunn”-prinsippet), med det formål å sikre at offentlige kontrakter gjøres mer tilgjengelige for små og mellomstore bedrifter. En slik oppfordring er naturligvis i utgangspunktet positiv, men baksiden av medaljen blir synlig når store bedrifter kan vinne totalprosjekter på bakgrunn av et gunstig tilbud på totalprosjektet. Små og mellomstore bedrifter vil dermed potensielt likevel tape konkurransen mot de store bedriftene, når de gjennom en oppdeling av anskaffelsen etter FOA § 19-4 blir avskåret fra å inngi et samlet tilbud i direkte konkurranse med store bedriftene.

Regelen som nå er stadfestet av dansk Højesteret, som har til hensikt å styrke konkurransen til oppdragsgivers fordel, kommer dermed i klar kontrast til hensikten bak FOA § 19-4 om å styrke konkurransen ved i større grad å åpne for små og mellomstore bedrifters deltakelse i anbudskonkurranser.

En streng praktisering av konkurransereglene på prosjektsamarbeid risikerer også å komme i konflikt med EU konkurranserettens grunnleggende skille mellom salgssamarbeid (normalt ulovlig) og produksjonssamarbeid (normalt lovlig), og i for liten grad nyansere prosjektsamarbeid fra andre – og gjerne mer alvorlige – former for anbudssamarbeid (markedsdeling, rotasjonsordninger, prissamarbeid osv.).