Alternativ dokumentasjon for oppfyllelse av en merkeordning

Av senioradvokat og fagansvarlig for offentlige anskaffelser Line Voldstad og fast advokat Morten Gullhagen-Revling, Advokatfirma DLA Piper Norway DA

Miljøkrav har vært tema i flere avgjørelser fra Klagenemnda for offentlige anskaffelser, senest i sak 2018/109 hvor det ble vurdert om en leverandør hadde dokumentert oppfyllelse av miljø-merkeordninger. Selve anskaffelsen gjaldt anskaffelse av møbler til en skole, og var kunngjort som en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del III. Som del av tildelingen av kontrakten, hadde oppdragsgiver oppgitt tildelingskriteriet miljø (20 %) hvor det skulle gis positiv uttelling for produkter som var godkjent under ulike miljømerkeordninger som f.eks Svanen, Ecolabel og Blå Engel.

Etter anskaffelsesforskriften 15-3 (1) kan en oppdragsgiver kreve en bestemt merkeordning som dokumentasjon for blant annet miljømessige egenskaper.  Anskaffelsesforskriften § 15-3 (2) fastsetter i forlengelsen av dette at i en situasjon hvor leverandøren ikke har produkter som er godkjent under bestemte merkeordninger, skal oppdragsgiver godta:

“a) andre merkeordninger som bekrefter at varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene oppfyller tilsvarende merkekrav;

b) annen dokumentasjon for at merkekravene er oppfylt, dersom leverandøren ikke har mulighet til å delta i merkeordningen eller en tilsvarende merkeordning innen fristen og dette ikke skyldes leverandøren selv. Annen dokumentasjon kan blant annet være teknisk dokumentasjon fra produsenten.“

I konkurransegrunnlaget i den aktuelle anskaffelsen var det også tilkjennegitt følgende:

“Tilbydere som tilbyr andre merker har det juridiske ansvaret for å dokumentere at deres miljømerke kan anses likeverdige/tilsvarende med de merker som spesifisert over. Den aktuelle dokumentasjon må oppfylle dokumentasjonskravet for de ulike krav hos Svanemerket/EU Ecolabel.“

Vi bemerker at oppdragsgiver må være påpasselig når det vises til miljømerkeordninger. Ordninger som umiddelbart kan fremstå som relevante, er ikke nødvendigvisdet, se eksempelvisKOFA-sak 2015/70 hvor det under evalueringen ble gitt positiv uttelling for produkter som blant annet hadde Grønt Punkt-merke. Grønt Punkt-merket sier imidlertid ikke noe om, og er dermed ikke egnet til å beskrive de miljømessige egenskapene til et produkt, som er et av kravene i anskaffelsesforskriften § 15-3 (1). Det ble derfor ansett i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling å gi positiv uttelling for varer som hadde emballasje merket med Grønt Punkt, da dette kun knytter seg til betalt medlemskontingent som sikrer finansiering av returordning for emballasje. 

Tildelingen

Klager i møbelanskaffelsen kom best ut under tildelingskriteriet miljø, og ble tildelt kontrakten. Flesteparten av produktene klager tilbød var imidlertid ikke godkjent under noen merkeordning, men klager hadde innlevert samsvarserklæringer som skulle dokumentere at produktene kunne oppfylle miljømerkekravene tilsvarende Svanemerket.  Oppdragsgiver vurderte samsvarserklæringene som “andre merkeordninger” etter anskaffelsesforskriften § 15 (2) b).

Omgjøringen

Beslutningen om tildeling av kontrakt ble omgjort av oppdragsgiveren etter klage. Årsaken til dette var at oppdragsgiver mente at samsvarserklæringene ikke kunne regnes som “andre merkeordninger“, men var å regne som “annen dokumentasjon” etter § 15-3, annet ledd bokstav b). Virksomhetene som hadde utstedt samsvarserklæringene utstedte nemlig ikke selv miljømerker. Ved ny evaluering ga oppdragsgiver ingen poeng til klager under miljøkriteriet for de produktene som viste til samsvarserklæringer siden de ikke dokumenterte oppfyllelsen av merkekravene. Som følge av dette ble kontrakten tildelt en annen leverandør da konkurransen var svært jevn.

Spørsmålene for KOFA

Hovedspørsmålet var om oppdragsgivers omgjøring var lovlig etter anskaffelsesregelverket. Etter anskaffelsesforskriften § 25-1 (4) kan oppdragsgiver endre feil helt frem til kontrakt er inngått. Av praksis knyttet til denne bestemmelsen fremgår det klart at oppdragsgiver ikke kan endre skjønnsmessige vurderinger etter tildeling.

At samsvarserklæringene opprinnelig var vurdert som “andre merkeordninger” var en feil, og omgjøringen innebar ikke en endret skjønnsutøvelse fordi endringen bestod i fjerne poengene klager opprinnelig hadde fått uttelling for. Dermed var ikke anskaffelsesforskriften § 25-1 (4) til hinder for endringen.

Videre var spørsmålet om samsvarserklæringene kunne regnes som tilstrekkelig “annen dokumentasjon” etter § 15-3 (2) bokstav b. Av bestemmelsen sitert over fremgår det at “annen dokumentasjon” eksempelvis kan bestå av “teknisk dokumentasjon fra produsenten“. Klagenemnda uttalte (i avsnitt 29) at samsvarserklæringen kan, i det konkrete tilfellet, være egnet, men at

“Samsvarserklæringene fremlagt i klagers tilbud gir imidlertid ingen begrunnelse for at miljøkravene ble ansett oppfylt og inneholder ingen henvisninger til teknisk dokumentasjon fra produsenten eller annen informasjon om hva som ligger til grunn for vurderingen.“

Samsvarserklæringene ble ikke ansett å kunne tjene som “annen dokumentasjon for at merkekravene er oppfylt“, jf. anskaffelsesforskriften § 15-3 (2) bokstav b” fordi den ikke ga oppdragsgiver mulighet til selv å vurdere oppfyllelsen av miljøkriteriet.

Konklusjon og vurdering

Omgjøringen av tildelingsbeslutningen var lovlig, og oppdragsgiver hadde ikke brutt anskaffelsesregelverket. Siden samsvarserklæringene ikke ga grunnlag for kontroll fra oppdragsgiver, hadde heller ikke oppdragsgiver plikt til å ta hensyn til disse slik klager anførte.

Leverandører må derfor være svært påpasselige ved innlevering av dokumentasjon der et produkt ikke er godkjent under en merkeordning som oppdragsgiver krever eller vil evaluere i forbindelse med tildeling, og der leverandøren likevel mener å tilfredsstille de aktuelle kravene. Spesielt gjelder dette i åpne anbudskonkurranser hvor det er en svært snever adgang til å utfylle tilbudet. Oppdragsgiver må på sin side være beredt på å vurdere hvorvidt denne dokumentasjonen er tilfredsstillende.

I sak 2018/109 hadde oppdragsgiveren klart tilkjennegitt leverandørenes mulighet til å dokumentere oppfyllelsen av miljømerker der produktet ikke er godkjent. Likheten til vurderingen av oppfyllelsen av “tilsvarende” fabrikater, prosesser eller varemerker etter anskaffelsesforskriften § 15-1 (4) er slående, særlig etter EU-domstolens sak C-14/17 (Iveco) som gir uttrykk for at leverandøren må dokumentere at deres produkter er “tilsvarende” det aktuelle merket oppdragsgiver viser til i en kravspesifikasjon.