Adgangen til å legge vekt på forhold ved leverandøren som tildelingskriterium – hvor er vi nå?

Av Alf Amund Gulsvik, Specialist Counsel/advokat, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Når oppdragsgiver skal velge tilbud vil man ofte ønske å legge vekt på forhold ved leverandøren. Forbudet mot sammenblanding mellom kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier har skapte store problemer etter EU-domstolens avgjørelse i Lianakis. Nærmere bestemt over 110 avgjørelser fra KOFA. Nå begynner oppdragsgiverne å lære seg å håndtere dette. De nye anskaffelsesreglene endrer imidlertid litt på bildet og KOFA er i ferd med å myke opp forbudet mot sammenblanding.

Forståelse av Lianakis som har utviklet seg

I 2008 avsa EU-domstolen Lianakis-avgjørelsen (C-532/06). Denne ble av mange forstått som et forbud mot å legge vekt på forhold ved leverandøren som tildelingskriterium, men at dette skulle ivaretas gjennom kvalifikasjonskrav. Dommen ble raskt kritisert. KOFA kom allerede høsten 2008 (sak 2008/120) med et forslag til en praktisk forståelse av dommen. Det er adgang til å vurdere leverandørens kompetanse og erfaring også i tildelingsfasen i tjenestekontrakter/kontrakter med tjenesteelement. Dette forutsetter at forholdene som vektlegges sier noe om grad av kvaliteten på ytelsen eller leveringssikkerheten og ikke bare, eller i det vesentlige, hvorvidt leverandøren er egnet/har evne til å oppfylle kontrakten. Det er også en forutsetning at kravspesifikasjonen og kontrakten må åpne for dette, altså at det må være rom for kvalitativ vurdering. Dette er enklere ved innsatsforpliktelser enn resultatforpliktelser. KOFA la også til grunn at oppdragsgiver ikke i noe tilfelle må vurdere samme forhold i kvalifikasjonsfasen og tildelingsfasen. Det må fremgå tydelig av konkurransegrunnlaget at dette ikke gjøres.

Den praktiske løsningen som har utviklet seg

Basert på praksisen fra KOFA, og etter hvert avgjørelser fra EU-domstolen, har det utviklet seg en relativt standardisert måte å unngå ulovlig sammenblanding av kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier. Ved utformingen av konkurransegrunnlaget viser man at det er forskjellige vurderinger som skal foretas ved at firmaets generelle kompetanse skal vurderes som kvalifikasjonskrav, mens det er de tilbudte ressursene som skal evalueres under det aktuelle tildelingskriterium. Man viser at vurderingen er basert på et annet faktum ved at man benytter referanser for selskapet som dokumentasjonskrav til kvalifikasjonskrav og CV’er for tilbudte ressurser for å evaluere tildelingskriterium. Man viser at evalueringen av tildelingskriteriet har til hensikt å identifisere det beste tilbudet gjennom å angi tildelingskriteriet som ”kvalitet” dokumentert gjennom referanser, istedenfor å bare oppgi ”erfaring” eller ”referanser” som tildelingskriterium. Hvis det er et reelt behov for å legge vekt på kompetanse og erfaring ved tildelingen, så er man forsiktig med å trekke dette inn i kvalifikasjonsvurderingen.

Det nye regelverket

I den nye anskaffelsesforskriften har lovgiver i del II eksplisitt regulert at oppdragsgiver kan bruke det samme vurderingstemaet både som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium, forutsatt at vurderingstemaet har tilknytning til leveransen. I del II gjelder det dermed ikke et forbud mot sammenblanding. Det er kun et krav om at det som vurderes under tildelingskriteriet har tilknytning til det som skal anskaffes.

I del III, som gjennomfører EØS-anskaffelsesdirektivet på dette punktet, er det i den eksemplifiserende listen over hva som kan vurderes som tildelingskriterium angitt at dette kan omfatte den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer, forutsatt at kvaliteten på bemanningen er av stor betydning for utførelsen av kontrakten. Reguleringen i del III er en forskriftsregulering av den praksisen som har utviklet seg.

KOFAs oppmykning

KOFA har gradvis foretatt en oppmykning av sin praksis om å evaluere forhold ved leverandøren som tildelingskriterium. Eksempelvis mens de tidlige avgjørelsene fra 2008 hadde en streng tolkning av når den tilbudte bemanningens kompetanse og erfaring hadde betydning for utførelsen av kontrakten er dette vurderingstemaet nesten bortfalt i nyere praksis. På to områder er det nå i ferd med å skje en ytterligere oppmykning. Det ene er adgangen til å vurdere forhold ved leverandøren, ikke bare tilbudte ressurser, som tildelingskriterium. Det andre er forbudet mot å vurdere samme forhold som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium.

Forhold ved leverandøren, ikke bare tilbudte ressurser, som tildelingskriterium

I KOFAs avgjørelse i sak 2016/17 uttalte KOFA at i den grad egenskapene som etterspørres ved leverandøren gjør seg gjeldende i det aktuelle prosjektet, er det ikke grunn til å operere med et skarpt skille mellom tilbudt personell og leverandøren som sådan. Nemnda la til grunn at det avgjørende for om et kriterium har tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, er om det som skal vurderes har en nær og påviselig betydning for kvaliteten på ytelsen som tilbys, slik at kriteriet først og fremst søker å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I saken ble oppdragsgiver felt, men KOFA uttalte at det eksempelvis ved tildeling av rammeavtaler hvor avrop skjer etter minikonkurranse og hvor de konkrete oppdragene ikke er kjent, så vil det kunne være aktuelt å vurdere leverandørens kompetanse og erfaring, istedenfor å evaluere noen utvalgte ressurser som man ikke vet om er aktuelt at blir tilbudt og benyttet i de minikonkurransene som måtte oppstå.

I KOFAs sak 2015/149 hadde oppdragsgiver oppstilt som underkriterium under tildelingskriteriet “kvalitet”: Firmaets gjennomføring- og samarbeidsevne” utdypet som: “Stavanger eiendoms og andre byggherrers erfaring fra tidligere utførte oppdrag” med dokumentasjonskravet “Legg [ved] liste over referanser på tidligere oppdrag”. Anskaffelsen gjaldt et bygge- og anleggsarbeid med 20 sideordnede entrepriser, hvor anskaffelsen gjaldt en av de sentrale. KOFA delte seg i et mindretall og et flertall. Flertallet felte oppdragsgiver fordi de mente at   slik underkriteriet var presentert i konkurransegrunnlaget, la det ikke opp til en vurdering av hvordan leverandørene vil løse som rollen som koordinator i dette oppdraget.

Mindretallet var enig i flertallets rettslige utgangspunkt, men mente at den aktuelle anskaffelsen nettopp gjaldt en situasjon hvor selve kontraktsgjenstanden inkluderer forhold ved leverandørens generelle gjennomførings- og samarbeidsevne. Poenget til mindretallet synes å være at hvordan entreprenøren samarbeider med andre entreprenører ikke bare er et spørsmål om de aktuelle ressursene som skal være prosjektledelse for det aktuelle oppdraget, men også hvordan ledelsen og organisasjonen opptrer. Da kan det legges vekt på ikke bare tilbudte ressurser, men leverandøren. Man må imidlertid vise hvordan dette er relevant for det prosjektet som skal anskaffes. Her synes det å være en utvikling hos KOFA som gir større rom for oppdragsgiver.

Vurdering av samme forhold som kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium

I KOFAs avgjørelse i sak KOFA 2015/118 hadde oppdragsgiver oppstilt et kvalifikasjonskrav om “godt innarbeidede rutiner for kvalitet og HMS (planlegging, utførelse, kontroll og dokumentasjon)” og oppstilt et tildelingskriterium gjennomføring som omfattet: “rutiner for kvalitet og HMS (planlegging, utførelse, kontroll og dokumentasjon) mv. legges til grunn”. Kvalifikasjonskravet og deler av tildelingskriteriet var dermed tilnærmet identisk og det var ikke skilt på hvilken dokumentasjon som var etterspurt.

KOFA uttalte med henvisning til EU-domstolens (Rettens) avgjørelse i T-457/07 at regelverket ikke er til hinder for at den samme dokumentasjonen vurderes både under kvalifikasjons- og tildelingsvurderingen. 

Spørsmålet var om HMS-rutinene kan vise fordeler og ulemper ved tilbudene, ut over det som er nødvendig for å kvalifisere til deltakelse i konkurransen. Altså en vurdering av hvor godt tilbudet er, og at dette er noe annet enn om leverandøren er kvalifisert. Her synes KOFA å vektlegge hvordan oppdragsgiver hadde foretatt evalueringen og ikke om det var et tydelig skille i konkurransegrunnlaget (noe det ikke var). Det tidligere kravet om at oppdragsgiver ikke må vurdere det samme forholdet, og at det må fremgå tydelig i konkurransegrunnlaget, ble i denne saken vurdert som et spørsmål om oppdragsgiver rent faktisk under evalueringen hadde vurdert noe mer under tildelingskriteriet enn under kvalifikasjonskravet og at dette noe mer var egnet til å si noe kvaliteten.