Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, Kofa-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Senioradvokat Magnus Husabø Kongsvik

Hålogaland lagmannsrett avsa den 11. mars 2019 dom i ankesaken om bygging av helsehus og omsorgsboliger i Herøy kommune. Lagmannsretten sa seg i stor grad enig med tingretten, og uttalte blant annet at det var sannsynliggjort “at konkurransen var rigget og at det forelå grove og forsettlige brudd på anskaffelsesloven § 5”, og ila et overtredelsesgebyr på kr 6 897 221, i tillegg til at kontrakten ble kjent uten virkning og at saksøker ble tilkjent erstatning.

Andre nyheter innen anskaffelsesretten:

Domsavgjørelser/Lagmannsretten

• LF-2018-091633

Saken gjaldt krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse etter tapt anbudskonkurranse om nytt helsehus i Rauma kommune. Det var subsidiært krevd erstatning for utgifter ved å ha deltatt i konkurransen (negativ kontraktsinteresse). Hovedspørsmålet i saken var om vinneren av konkurransen skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget eller vesentlig forbehold i tilbudet. Ankende part i saken var Rauma kommune, som var oppdragsgiver i konkurransen. Ankemotparten i saken, Veidekke Entreprenør AS, var en av de seks som leverte inn tilbud. Veidekke ble rangert som nummer to i konkurransen. Vinneren var entreprenørfirmaet HENT. Det påståtte forbeholdet gjaldt tilbudets punkt 21 om «Grunn og fundamenter», under kapitlet Generelt for RIB, hvor var uttalt at: «Vi har i samråd med oppdragsgiver for enkelthets skyld lagt til grunn et grunntrykk på 250 kPA». Spørsmålet var om den siterte forutsetningen innebar et forbehold med hensyn til grunnforholdene, som overførte risiko fra tilbyder til oppdragsgiver. På bakgrunn av setningens innhold og plassering i tilbudet kom lagmannsretten til at det ikke var tale om et forbehold som skulle dannet grunnlag for avvisning. Videre var det reist innsigelser om at HENTs tilbud skulle ha vært avvist som følge av at deres løsningsforslag lå utenfor det som fulgte av kravspesifikasjonene. Lagmannsrettens flertall – to av tre dommere – kom til at den tilbudte løsning lå innenfor det som var akseptabelt under kravspesifikasjonene.

• LH-2018-099424

Saken gjaldt spørsmål om brudd på anskaffelsesregelverket i forbindelse med anbudskonkurranse om helsehus og omsorgsboliger i Herøy kommune. Lagmannsretten kom, som tingretten, til at det forelå en ulovlig direkte anskaffelse, at kontrakten skulle kjennes uten virkning for fremtidig kontraktsforpliktelser, at kommunen pliktet å betale overtredelsesgebyr og erstatning for negativ kontraktsinteresse. Bakgrunnen for dette var at det forelå et nært forhold mellom sentrale aktører på kommunens side og hos den vinnende tilbyder. Lagmannsretten kom til at omstendighetene sannsynliggjorde at konkurransen var rigget og at det forelå grove og forsettlige brudd på anskaffelsesloven § 5. Kontrakten ble kjent uten virkning for fremtidig oppfyllelse, og saksøker fikk erstatning for sine pådratte utgifter (negativ kontraktsinteresse) som begjært. I tillegg ila lagmannsretten kommunen et overtredelsesgebyr på kr 6 897 221.

KOFA-avgjørelser

• Sak 2018/555

Bergen kommune (Etat for utbygging) gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av samspillsentreprise for bygging av oppveksttun med barneskole og barnehage. Kommunen tildelte opprinnelig kontrakt til klager Åsane Byggmesterforretning AS, men omgjorde denne etter klageprosess, som følge av at evalueringen av et tildelingskriterium (oppgaveforståelse og gjennomføringsplan) var gjennomført i strid med konkurransegrunnlaget. Klager anførte at kommunen ikke hadde anledning til å omgjøre tildelingsbeslutningen og at den nye tildelingsbeslutningen uansett var ulovlig, da hele konkurransen skulle ha vært avlyst. Klagenemnda kom til at anførslene ikke førte frem, da det forelå en feil ved evalueringen og den nye evalueringen lå innenfor oppdragsgivers korreksjonsadgang. Videre kom nemnden til at det ikke var skjedd en endring i evalueringsmodellen i den nye tildelingen, eller at det var tatt utenforliggende hensyn.

• Sak 2018/27

Sporveien AS kunngjorde en konkurranse med forhandling for inngåelse av rammeavtale om kjøp av verktøy. Kontrakt skulle tildeles tilbudet med den laveste prisen, basert utelukkende på høyest tilbudt gjennomsnittsrabatt på etterspurte produktkategorier. Klagenemnden kom etter en konkret vurdering til at tildelingskriteriet var egnet til å identifisere tilbudet med den laveste prisen i denne konkurransen. Klager Ahlsell Norge AS sine anførsler førte ikke frem. Nemnden la blant annet vekt på at det var tilstrekkelig transparent konkurransesituasjon i det aktuelle markedet til at faren for taktisk prising i tilbudet var lav.

• Sak 2018/34

GKI – Grenlandskommunenes innkjøpsenhet – gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale med tre leverandører om tekniske rådgivningstjenester innenfor brannteknikk. Rammeavtalen skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4 bli tildelt etter følgende kriterier: «Pris og kostnader» 50 prosent og «Kompetanse» 50 prosent. I tildelingsbrevet fremgikk det at «for erfaring fra relevante oppdrag settes det poeng for antall års erfaring etter et fast system 0-10 år.» Selv om en slik vekting ikke fremgikk eksplisitt av konkurransegrunnlaget, kom Klagenemnda kom til at vektingen var forutberegnelig for en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder, og at det dermed ikke forelå brudd på regelverket ved at antall års erfaring ble vektlagt i evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse».

• Sak 2018/564

Oslo universitetssykehus HF gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ICP-MS system til analyse av grunnstoffer. En av tilbyderne, Matriks AS, anførte at valgte leverandørs tilbud viste at selskapet ville støtte seg på selskapet PerkinElmer Norge AS for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, og at det derfor skulle ha fremgått av valgte leverandør sitt tilbud at man støtter seg på andre foretaks kapasitet. I tillegg skulle PerkingElmer AS levert eget ESPD-skjema og forpliktelseserklæring. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriftens § 24-1 (1) bokstav a) ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelige tekniske og faglige kvalifikasjoner til gjennomføring av kontraktsforpliktelsene», da det ikke var fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon for PerkinElmer Norge AS’ kvalifikasjoner.

• Sak 2017/342

Trondheim kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for transport og lagring av tekniske hjelpemidler. Norsk Bibliotektransport klaget på tildelingen, under henvisning til at det i valgte leverandørs tilbud ikke fremgikk noen opplysninger som omhandlet deres systemer og rutiner for smittevern og renhold. Nemnden vektla at det ikke var ført referater fra befaringen, eller på annen måte dokumentert hvilken konkret informasjon som ligger til grunn for at valgte leverandør ble vurdert som bedre enn klager på kriteriet om system og rutiner for renhold og smittevern. Nemnden kom til at “Dette utgjør et brudd på kravet til etterprøvbarhet i loven § 4”.

• Sak 2017/332

Helse Midt-Norge RHF gjennomførte en konkurranse for inngåelse av rammeavtaler med én eller flere leverandører for anskaffelse av bildediagnostiske undersøkelser. Klagenemnda kom til at det ikke var i strid med regelverket at innklagede ikke hadde tatt hensyn til reisekostnader ved vurderingen av tildelingskriteriet «Kostnader». Klagers anførsler om at tildelingskriteriet var ulovlig og at evalueringen var i strid med regelverket førte ikke frem. Heller ikke anførsler om brudd på kravet til etterprøvbarhet og begrunnelsesplikten i forskriften § 30-8 førte frem.

• Sak 2017/161

Vestfold Vann IKS gjennomførte en tilbudskonkurranse med dialog for anskaffelse av maskin- og rørarbeid i et nytt bygg for UV-desinfeksjon. Klager Ikon Norge AS anførte at valgte leverandør skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, noe som var begrunnet med at sveiseingeniør ikke var tilbudt. Nemnden kom til at fremleggelse av CV og sertifikat for sveiseingeniør kun var én av flere måter å oppfylle kvalifikasjonskravet på. Klager anførte også at innklagede hadde brutt regelverket ved å akseptere valgte leverandørs sitt siste reviderte tilbud. Klagers anførsler førte ikke frem.

• Sak 2017/186

Ålesund kommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale med én leverandør for anskaffelse av stasjonære og bærbare datamaskiner. Det ble bedt om tilbud på åtte ulike produkter. En av produktene var «24″ skjerm til stasjonær PC». Det var stilt et A-krav til produktet om «24.0″ LED skjerm. Minimum 1920×1080». Kravet var oppstilt under overskriften «Minimumskrav». Klager Bedriftssystemer AS tilbudte skjermer med 23,8 tommers størrelse, og ble avvist. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud som følge av avvik fra kravet om 24,0-tommer skjerm. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å inngå kontrakt med valgte leverandør før klagenemndas behandling av saken førte ikke frem. Heller ikke klagers anførsel om brudd på regelverket ved at klager ikke ble spurt om å forlenge vedståelsesfristen førte frem.

• Sak 2017/173

Direktoratet for mineralforvaltning med Bergmesteren for Svalbard gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av arbeider/entreprise knyttet til bygging av avskjærende grøfter og overvannsledninger. Klager Drugli Maskin AS anførte at innklagede hadde brutt de generelle kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i loven § 4 ved vurderingen av tildelingskriteriet «Kvalitet». Klager viste til at oppdrag som ansatte hadde utført for andre arbeidsgivere ikke kunne vektlegges, og at valgte leverandørs oppgitte erfaring uansett ikke kunne likestilles med klagers erfaring. Klagers anførsler førte ikke frem. Nemnden viste til det vide innkjøpsfaglige skjønnet og kom til at det ikke var utenfor det tildelingskriteriet angav at innklagede nøyde seg med å konstatere at alle tilbudene viste god nok erfaring og kompetanse til å utføre oppdraget, og at innklagede derfor ikke fant grunn til å differensiere mellom dem under tildelingskriteriet «Kvalitet».

• Sak 2017/341

Rennesøy kommune gjennomførte en åpen tilbudskonkurranse om utvidelse av gravplass ved Sørbø Kirke. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved å gi motstridende opplysninger i henholdsvis kunngjøringen og konkurransegrunnlaget. Nærmere bestemt ble konkurransen gjennomført som en tilbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del II, men den ble ved en feil kunngjort som en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del III. Klager Lindanger Maskin AS anførte også at innklagede hadde brutt regelverket ved å foreta en ulovlig direkte anskaffelse fordi innklagede hadde inngått kontrakt med valgte leverandør ca. en måned etter utløpet av vedståelsesfristen, og at kommunens rådgivende ingeniør var inhabil ved gjennomføring av konkurransen. Disse anførslene førte ikke frem. Klagenemnda tok ikke endelig stilling til klagers anførsler knyttet til evalueringen av klagers tilbud under tildelingskriteriet «Pris».