Anbud365: Fire av landets ledende advokatfirmaer innen offentlige anskaffelser er langsiktige samarbeidspartnere med Anbud365. Blant disse er Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig. For en tid tilbake kom de opp med en ide som utvilsomt vil være til nytte for våre lesere: Hva med en månedlig spalte med oppsummering av dommer, Kofa-avgjørelser etc. siden sist? Oversiktlig og greit. Her er den tredje utgaven av dette «nyhetsbrevet».

I dag: Advokat / partner Arne Oftedal – Stavanger

Det er et flere interessante avgjørelser fra KOFA i november 2018. Spesielt saken hvor Stange kommune var innklaget inneholder interessante drøftelser om adgangen til å foreta endringer i evalueringsmetoden og evalueringen når den opprinnelige evalueringen var i strid med forskriften. Avgjørelsen er avsagt under dissens. Både flertallet og mindretallet drøfter ganske inngående forståelsen av EU-rettspraksis og tidligere praksis i KOFA på dette område. EU-domstolen uttaler seg i en sak fra Italia om grensene for en gjensidig bebyrdende kontrakt og rammene for egenregiunntaket. Saken gjaldt et privat religiøst sykehus med tette offentlige bånd. Unntakene kom likevel ikke til anvendelse. I en sak hvor Oslo kommune var innklaget kom KOFA til at organet fortsatt hadde kompetanse til å behandle saken, selv om det nylig var avsagt en kjennelse i en midlertidig forføyning i samme sak. Gjennomgående konstateres det relativt få brudd i de sakene som er behandlet av KOFA i det siste.

Andre nyheter innen anskaffelsesretten:

Uttalelser – EU-domstolen:

• C-606/17 – IBA Molecular Italy

Spørsmålet for domstolen var for det første om en avtale mellom en region i Italia og et privat religiøst sykehus (“klassifisert sykehus”) om levering av en bestemt medisin, selv om tilskuddet og betaling for leveringskostnadene ikke full ut kompenserte kostnadene med produksjonen og leveransen, var en gjensidig bebyrdende avtale. For det andre tok domstolen stilling til om avtalen falt inn under egenregiunntaket. EU-domstolen konkluderte med at det forelå en gjensidig bebyrdende avtale, samt at vilkårene for egenregi ikke var oppfylt. Avtalen falt derfor ikke utenfor kunngjøringsplikten i det gamle anskaffelsesdirektivet (2004/18/EF).

KOFA – avgjørelser:

• Sak 2018/128 Aurskog-Høland kommune

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om tømming av separate avløpsanlegg fra private husholdninger. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud kunne klart ikke føre frem, og ble derfor avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9. Klager hadde ikke utfylt skjema for kravspesifikasjon, og kunne antagelig av den grunn alene avvises, jf. forskriften § 24-1 (2) bokstav b. Tilbudet inneholdt uansett flere (vesentlige) avvik fra anskaffelsesdokumentene, og var korrekt avvist på dette grunnlag, jf. forskriften § 24-8 (1) bokstav b.

• Sak 2017/120 Oslo kommune

Spørsmålet var om kvalifikasjonskravet “tilstrekkelig kompetanse og kapasitet til å utføre oppdraget” i forbindelse med et bussanbud ikke var oppfylt, og om valgte leverandør dermed skulle vært avvist. Klagen førte ikke fram. Det var tilstrekkelig i etterfølgende epost korrespondanse med innklagede å dokumentere tilstrekkelig antall busser innen leveransens oppstart, ettersom dekkende kapasitet allerede var bekreftet i ESPD-skjemaet. Den etterfølgende avklaringen var lovlig, jf. forskriften § 23-5 (1). Vilkårene i forskriften § 24-2 (1) a var dermed ikke brutt. Klagenemda kom også til at vilkårene for å behandle saken var oppfylt selv om en midlertidig forføyning allerede var avgjort. Heller ikke brudd på dokumentasjonsplikten eller kravet til etterprøvbarhet.

• Sak 2018/368 Forsvarsbygg – dissens 2-1

Saken gjaldt en vintervedlikeholdskontrakt i Harstad området. Spørsmålet var om det var tatt et vesentlig forbehold i tilbudet og om valgte leverandør skulle vært avvist. Flertallet kom til at det forelå et vesentlig avvik, da “sesongen” var avgrenset til en bestemt periode i tilbudet. Mindretallet mente tilbudet ikke kunne tolkes så strengt. Nemdas flertall konkluderte med at det forelå et vesentlige avvik fra konkurransedokumentene og at valgte leverandør skulle vært avvist, jf. forskriften § 24-8 første ledd bokstav b.

• Sak 2017/344 Kystverket Nordland

Saken gjaldt en anskaffelse av sanering av forurenset grunn. Etter en tolkning av anskaffelsesdokumentene supplert med bestemmelsene i lærlingforskriften kom klagenemnda til at kravet til lærlinger i konkurransegrunnlaget var et kontraktkrav. Det ble heller ikke konstatert at valgte leverandør hadde tatt forbehold mot kravet eller at tilbudet for øvrig inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Anførslene om ulovlig direkteanskaffelse pga. mangelfull oppfølgning av kontraktens krav førte heller ikke frem. Klagenemnda mente innklagede hadde fulgt opp kravet til lærlinger på en tilstrekkelig måte.

• Sak 2018/226 og 2018/364 Oslo kommune

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse om anskaffelse av leker og formingsmateriell. Det var ikke feil av innklagede å avvise klager nr. 1 som hadde levert et større antall varer enn rammen som var oppgitt. Avviket var betydelig. Heller ikke anførslene om at ulike sider av tildelingskrieriet pris var ulovlig førte fram. Kravet fra klager nr. 2 om at valgte leverandør skulle avvises fordi tilbudet fravek kravet om å anvende en lik rabatt innenfor to produktkategorier førte heller ikke fram. Avgjørelsen til klagenemnda illustrerer at det ikke ligger innenfor klagenemnda å ta stilling til hensiktsmessigheten av de kriterier som er stilt av oppdragsgiver, samt at oppdragsgiver har et spillerom for innkjøpsfaglig skjønn.

• Sak 2017/156 Oslo kommune

Åpen anbudskonkurranse for installasjon av armaturer til vei- og gatelys. Valgte leverandørs tilbud inneholdt åpenbare feil, men det var ikke tvilsomt hvordan de skulle rettes, jf. forskriften § 21-1 (3). Innklagedes retting av feil utgjorde dermed ikke et brudd på regelverket. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud inneholdt et vesentlig forbehold som medførte en avvisningsplikt etter forskriften § 20-13 (1) bokstav d, førte heller ikke frem. Klager fikk derimot medhold i sin anførsel om at innklagedes suksessive angivelse av bakgrunnen for justeringen av tilbudssummen i valgte leverandørs tilbud utgjorde et brudd på regelverket. Klagenemnda kom til at opplysningene om prisjusteringene innklagede hadde foretatt i valgte leverandørs tilbud burde vært gitt allerede i begrunnelsen i innklagedes tildelingsbrev.

• Sak 2018/329, 2018/240 og 2018/341 Stange kommune – dissens

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurransen for inngåelse av to rammeavtaler for kjøp av kontor- og institusjonsmøbler og skole- og barnehagemøbler. Innklagede gjennomførte først en evaluering og tildeling, men endret så evalueringen og tildelingen på bakgrunn av at den første evalueringen var gjennomført i strid med regelverket. Klagenemnda var enig i at den opprinnelige måten å evaluere tilbudene på var i strid med regelverket. Klagerne anførte at endringen av evalueringen var ulovlig og at konkurransen måtte avlyses. Klagenemndas flertall kom til at disse anførslene ikke førte frem. Drøftelsen av dette spørsmålet er omfattende og belyser sentral EU-rettspraksis, samt tidligere praksis i klagenemnda. Den ene klageren anførte at selskapet ikke skulle vært avvist fordi det oppfylte kravet til kredittrating A på tilbudstidspunktet. Klager fikk ikke medhold.

• Sak 2017/114 Omsorgsbygg Oslo KF

Saken gjaldt en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av parallelle rammeavtaler om kjøp av prosjektadministrative tjenester. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket på flere grunnlag ved tilbudsevalueringen, og at det var benyttet en ulovlig evalueringsmodell. Klagenemnda fant at ingen av klagers anførsler førte frem.

• Sak 2017/126 Skien kommune

Åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en kontrakt om leasing av en hjulgraver. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 25-1 (4) ved å endre evalueringen av tildelingskriteriet “kvalitet og miljø” ut fra en endret skjønnsutøvelse.

• Sak 2018/331 Rogaland fylkeskommune

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for renholdsprodukter, papir og plast. Klagers anførsel om at øvrige leverandørers tilbud inneholdt “vesentlige avvik” i medhold av forskriften § 24-8 (1) bokstav b, og dermed måtte avvises, førte ikke frem. Klagenemnda kom til at avviket i valgte leverandørs tilbud ikke var å anse som avvik fra absolutte krav. Klager fikk heller ikke medhold i sin anførsel om at innklagede hadde brutt kravene i loven § 4 ved at innklagedes evaluering av tildelingskriteriet “Kvalitet” var vilkårlig.

Annet:

• Plikt til å rapportere om arbeidet mot arbeidslivskriminalitet. Offentlige oppdragsgivere skal ved tildeling av oppdrag, og i oppfølging av kontrakter, sikre at deres leverandører følger lover og regler. Alle statlige virksomheter har fått en fellesføring om dette i tildelingsbrevene for 2018, og nå skal de også rapportere om at de følger opp pålegget.
• Kontraktsmal bygg og anlegg