I strid med EU-retten å ha nasjonale lover som begrenser oppdragsgivers skjønn

Å legge opp til en ordning som står i veien for at en offentlig oppdragsgiver kan utøve sitt skjønn når det gjelder å tillate tilbydere å delta i en anbudskonkurranse, er i strid med EU-reglene. En slik vurdering vil, for tilbydere som tidligere har gjort seg skyldig i en forsømmelse, også innebære innholdet i en eventuell self-cleaning-dokumentasjon fra den aktuelle tilbyderen. Oppdragsgiveren står ikke helt fritt i sitt skjønn, men rammene for skjønnet skal ikke hindres av f.eks. om en sak som følge av forsømmelsen er i rettsapparatet.

En italiensk rettsinstans har forelagt EU-domstolen et spørsmål knyttet til om en nasjonal bestemmelse er i pakt med EU-retten (C-41/18). Bestemmelsen går ut på at en oppdragsgiver fratas sitt frie skjønn i vurderingen av en tilbyder dersom sistnevnte – som følge av en forseelse – står for retten. Forseelsen i den aktuelle saken har sin forhistorie knyttet til   forløperen til samme kontrakt hos samme oppdragsgiver.

Tilbyderen, Sirio, som striden står om, hadde kontrakt med oppdragsgiveren – Napoli kommune – for levering av skolemåltider, men denne ble oppsagt på grunn av en inntruffet matforgiftning. Koliforme bakterier, især i stuet oksekjøtt, ble bekreftet i prøver som ble tatt. Dermed gikk kontakten til nummer to i den konkurransen som var gjort i forbindelse med kontrakten, Meca.

Rettssak sto i veien

Oppsigelsen ble tema for en rettssak, samtidig som kommunen gikk i gang med en ny anbudsrunde for matservering i kommende skoleår. At kommunen gav Sirio anledning tikl å delta i konkurransen falt Meca tungt for brystet. Påstanden var at Napoli ikke hadde foretatt en grundig vurdering av grovheten ved Sirios forseelse. Imidlertid mente både Napoli og Sirio at den pågående rettssaken hindret kommunen i å gjøre en slik vurdering.

EU-domstolen peker i sin avgjørelse på at det etter EU-retten er den aktuelle oppdragsgiveren, ikke en nasjonal domstol, som skal avgjøre om en tilbyder skal utelukkes fra en anskaffelsesprosedyre. Hvis en oppdragsgivere, heter det, automatisk skulle være avhengig av en tredjemanns vurdering, ville det trolig bli vanskelig for oppdragsgiveren å legge vekt på proporsjonalitetsprinsippet ved vurdering av de mulige utelukkelsesgrunnene. Prinsippet innebærer bl.a. at oppdragsgiveren før det tas beslutning også skal se hen til mindre uregelmessigheter eller gjentatte tilfeller av samme.

Self-cleaning

I premissene for avgjørelsen trekkes også frem ordningen med self-cleaning. Denne gjelder for tilbydere som ikke er blitt utelukket ved endelig dom og har til formål å tilskynde tilbyderen til å legge frem dokumentasjon for at de foranstaltningene som er gjort, er tilstrekkelige pålitelighet på tross av at det foreligger en relevant utelukkelsesgrunn. Hvis dokumentasjonen anes som tilstrekkelig, skriver domstolen, bør den aktuelle tilbyderen i saken ikke utelukkes fra anbudsprosedyren.

I en slik dokumentasjon skal tilbyderen bevise at han har ytt erstatning eller påtatt seg å ytre erstatning for eventuelle skader som følge av lov-overtredelsen eller forsømmelsen. Det skal, fremholder domstolen, gjøres inngående rede for forholdene og omstendighetene gjennom et aktivt samarbeid med granskingsmyndigheter og truffet egnede konkrete tekniske, organisatoriske og personalmessige foranstaltninger for å forebygge ytterligere lov-overtredelser eller forsømmelser.