KS-utredning: Flere seriøsitetsbestemmelser bør justeres

Flere av bestemmelsene som skal forhindre bl.a. svart arbeid og sosial dumping, går ut over de kravene anskaffelsesregelverket stiller – noen også ut over de lovlige utgangspunktene i sektorlovgivningen. Det er ikke et generelt forbud mot dette, men kravene må ivaretar de grunnleggende prinsippene, og om de har tilstrekkelig tilknytning til kontrakten. Hvis ikke, strider kontraktskravet mot anskaffelsesreglene. Det er bakgrunnen for en utredning i KS-regi, som slår fast at flere av seriøsitetsbestemmelsene bør justeres for å sikre at anskaffelsesregelverket overholdes fullt ut.

KS, Fellesforbundet, Byggenæringens Landsforening (BNL) og Direktoratet for forvaltning og IKT (nå Digitaliseringsdirektoratet) står bak å anbefale en rekke kontraktsbestemmelser som skal forhindre bl.a. svart arbeid og sosial dumping i forbindelse med anskaffelser i byggenæringen – de såkalte omforente seriøsitetsbestemmelsene. Disse ble revidert i forbindelse med at nytt anskaffelsesregelverk trådte i kraft 1. januar 2017.

Fellesforbundet og BNL har nå tatt initiativ til å reforhandle seriøsitetsbestemmelsene på bakgrunn av erfaringene etter at bestemmelsene ble innført i 2015.

Ekspertutredning

KS har på sin side innhentet en juridisk vurdering av om gjeldende og foreslåtte seriøsitetsbestemmelser er lovlige.  Vurderingen er gjennomført av Advokatfirmaet Wiersholm AS ved bl.a. managing partner og advokat Morten Goller, en av Norges fremste eksperter på offentlige anskaffelser.

Av utredningen fremgår det at flere av seriøsitetsbestemmelsene bør justeres for å sikre full overholdelse av anskaffelsesregelverket. Det gjelder pliktig medlemskap i leverandørregister, faglærte håndverkere, krav om bruk av fast ansatte, bruk av underentreprenører, begrensninger i adgang til å bruke innleid arbeidskraft og krav til lønns- og arbeidsvilkår. Også tiltak mot svart arbeid og krav om betaling med elektronisk betalingsmiddel/forbud mot kontantbetaling havner i denne kategorien.

Behov for å klargjøre

– Samtlige seriøsitetsbestemmelser inneholder et avsnitt om at “Alle avtaler leverandøren inngår for utføring av arbeid under denne kontrakten skal inneholde tilsvarende bestemmelse.” Mange av bestemmelsene omfatter også underleverandører, og rekkevidden av kravet om “alle avtaler leverandøren inngår” fremstår i denne sammenheng som uklart. Bestemmelsen knytter seg videre til avtaler “for utføring av arbeid under kontrakten.” Det fremstår uklart om dette kun gjelder arbeider på byggeplassen, eller om det også eksempelvis gjelder vareleveranser. Det er følgelig et generelt behov for å klargjøre bestemmelsen, slik at dens rekkevidde i større grad klargjøres for de ulike seriøsitetsbestemmelsene.

Seriøsitetsbestemmelsene består av 16 kontraktsbestemmelser som ønskes innført som en nasjonal standard for bygge- og anleggsnæringen. Bestemmelsene pålegger leverandørene en rekke tiltak for å sikre kontraktsmessig oppfyllelse. – Store leverandører vil etter vårt syn ha bedre grunnlag for å oppfylle seriøsitetsbestemmelsene enn mindre leverandører, ifølge utredningen. I mindre kontrakter kan det derfor tenkes at mindre leverandører med få ansatte og relativt sett små ressurser, vil avstå fra å delta i konkurransen ettersom de administrative kostnadene ved å følge opp samtlige seriøsitetsbestemmelser blir så store at de ikke vil være konkurransedyktige.

KS: Handlingsrommet må klargjøres

Vurderingen vil sette rammer for det videre arbeidet med revideringen av seriøsitetsbestemmelsene, sier KS-advokat Beatrice Dankertsen Hennyng, som er fagansvarlig for prosjektet i KS. Seriøsitetsbestemmelser er i liten grad prøvd i retten og i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA), og er derfor lite beskrevet i juridisk teori. Noen klargjøringer er likevel kommet fra EU-domstolen de siste par årene, og har vært avgjørende for noen av konklusjonene i vurderingen. Det har også skjedd visse endringer i personvernsforordningen, og ikke minst en økt bevisstgjøring. Etter hvert som handlingsrommet klargjøres, må også kontraktsbestemmelsene revideres for å sikre overensstemmelse med gjeldende regelverk.