EFTA-domstolen skjerper kravet til årsakssammenheng

Av advokat Kine Neslein og Specialist Counsel Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma

I forbindelse med EFTA-domstolens avgjørelse i Fosen-saken har det vært mye oppmerksomhet om ansvarsgrunnlag som vilkår for erstatning. Domstolen konstaterte at det ikke gjelder krav til skyld eller vesentlig feil fra oppdragsgiver. Dette innebærer en økt risiko for erstatningsansvar for den positive kontraktsinteressen. Det har imidlertid vært mindre oppmerksomhet om at EFTA-domstolen samtidig har skjerpet kravet til årsakssammenheng. I følge domstolen er det er i tråd med Håndhevelsesdirektivet å kreve kvalifisert sannsynlighetsovervekt, og oppdragsgiver kan påberope seg at konkurransen ville ha blitt avlyst. I sum er vi usikre på om avgjørelsen i Fosen-saken egentlig gir en større risiko for ansvar for en offentlig oppdragsgiver.

Et vilkår for erstatning er at det foreligger årsakssammenheng mellom økonomisk tap og ansvar. I alminnelig erstatningsrett holder det å påvise sannsynlighetsovervekt. For å få erstatning for positiv kontraktsinteresse har norsk rettspraksis derimot krevet at leverandøren kan vise med klar, det vil si kvalifisert, sannsynlighetsovervekt at kontrakten skulle gått til vedkommende. Det kreves altså mer enn 51 % sannsynlighet. I Fosen-saken uttalte EFTA-domstolen at håndhevelsesdirektivet ikke er til hinder for et slikt beviskrav.

En sak om positiv kontraktsinteresse oppstår i følgende tilfelle. Oppdragsgiver har inngått kontrakt med leverandør A. Leverandør B hevder at kontrakten ville vært tildelt ham dersom oppdragsgiver ikke hadde begått en feil. Dersom leverandør B var den nest beste tilbyderen, kan man i mange tilfeller bevise med klar sannsynlighetsovervekt at leverandør B ville fått kontrakten dersom leverandør A hadde blitt avvist. Oppdragsgiver har da fullført evalueringen, med rangering av leverandørene. På dette tidspunktet det klart hvem som er nr. 2 dersom oppdragsgiver må avvise nr. 1.

Et ofte reist spørsmål er om leverandør B likevel ikke skulle fått kontrakten fordi konkurranse skulle ha vært avlyst. Dersom konkurransen hadde blitt avlyst er det ikke årsakssammenheng mellom feilen ved å tildele kontrakten til leverandør A og leverandør Bs tap. Leverandør B ville uansett ikke fått kontrakten.

Lagmannsrettens spørsmål til EFTA-domstolen

I Fosen-saken var konkurransen blitt avlyst med en begrunnelse gitt på tidspunktet for avlysning. Under erstatningssaken hadde oppdragsgiver i tillegg anført en annen grunn til at konkurransen skulle ha vært avlyst. Lagmannsretten spurte EFTA-domstolen om dette kunne innebære at det ikke forelå årsakssammenheng.

EFTA-domstolens svarte at håndhevelsesdirektivet ikke er til hinder for at oppdragsgiver kan slippe ansvar for positiv kontraktsinteresse dersom konkurransen har blitt avlyst i samsvar med anskaffelsesreglene, på grunn av oppdragsgivers feil. Dette gjelder selv der denne feilen ikke ble påberopt under konkurransens gang og er en annen feil enn den oppdragsgiver opprinnelig påberopte seg. Domstolen presiserte at det er oppdragsgiver som har bevisbyrden. Det vil si at oppdragsgiver må bevise at det foreligger en slik feil, og begrunne sin beslutning om å avlyse konkurransen.

Endring av norsk rettstilstand

EFTA-domstolens avgjørelse innebærer på dette punktet en endring av den norske rettstilstanden. I flere lagmannssaker har oppdragsgivere forsøkt å forsvare seg mot et krav om positiv kontraktsinteresse med å anføre mangel på årsakssammenheng på grunn av feil som skulle ha ført til avlysning.

Dette var blant tilfelle i Skanska-saken, LB-2012-36777. Her anførte oppdragsgiver at konkurransen skulle vært avlyst pga. en feil som ingen av partene var kjent med under konkurransen. Borgarting lagmannsrett uttalte:

“Lagmannsretten har kommet til at retten uansett må legge det faktiske sannsynlige alternative hendelsesforløp til grunn. Siden dette ikke var noe tema for noen av tilbyderne eller vegdirektoratet, antagelig fordi ingen var klar over forholdet, legger lagmannsretten til grunn at entreprisen faktisk ville blitt gjennomført med Skanska som entreprenør dersom Veidekkes tilbud var blitt avvist.”

Læren om at man skal legge til grunn det faktiske sannsynlige alternative hendelsesforløpet må endres etter avgjørelsen fra EFTA-domstolen. Også en avlysningsgrunn som partene ikke kjente til under vil innebære at det ikke foreligger årsakssammenheng.  Dette vil frita oppdragsgiver for ansvar positiv kontraktsinteresse.

Lavere risiko for erstatningsansvar

Gitt anskaffelsesregelverkets kompleksitet vil en oppdragsgiver nesten alltid gjøre feil som gir grunnlag for avlysning. EFTA-domstolen uttaler at slike feil kan frita for ansvar for positiv kontraktsinteresse, også dersom feilen identifiseres og påberopes i en erstatningssak. Det er derfor vår forståelse at Fosen-saken kanskje innebærer en reduksjon i risikoen for erstatningsansvar for positiv kontraktsinteresse, snarere enn en økning i risikoen.