Oppdragsgivers vide skjønn må tåle rettslig prøving av EU-reglenes krav

Oppdragsgiver har et vidt skjønn når det gjelder tilbyderes oppfyllelse av kravet til økonomisk og finansiell egnethet og tilhørende dokumentasjon. Men skjønnet må utøves innenfor rammen av hva EU-regelverket tilsier. I tillegg må det holde vann ved en eventuell domstolsprøving av skjønnet. Dette slår EU-domstolen fast i en fersk avgjørelse.

En domstol i Slovakia hadde bedt EU-domstolen om en avklaring som gjaldt rekkevidden av en offentlig oppdragsgivers skjønn (C-76/16). I forbindelse med en anskaffelse som gjaldt renovering, modernisering og oppføring av fotballstadioner, var det stilt krav til tilbydere om deres økonomiske og finansielle situasjon. Kontraktsverdien var 25,5 mill Euro.

Tilbyderne skulle fremlegge en erklæring fra en slovakisk bank/en utenlandsk bank med filial i Slovakia om at de ville få et lån på minst tre mill Euro – et beløp tilbyderne skulle råde over i hele kontraktens varighet. Erklæringen skulle være i form av en kredittavtale eller foreløpig kredittavtale.

En annen dokumentasjon

En av tilbyderne la i stedet fram en erklæring fra en bank med opplysninger om åpning av en kassekreditt på over fem mill. Euro sammen med en tro-og-love-erklæring. Ifølge denne erklæringen skulle tilbyderen, hvis og når han fikk kontrakten, få til rådighet et minstebeløp på minst tre mill. Euro. Tilbyderen gjorde gjeldende at det var objektivt umulig å oppfylle oppdragsgivernes krav på annen måte enn et slikt løfte om kreditt.

Det var ikke nok for oppdragsgiveren, som dermed avviste tilbyderen.

EU-domstolen legger til grunn at EU-retten overlater et svært vidtfavnende skjønn til oppdragsgiverne når det gjelder hva som skal godtas. Imidlertid skal kravene til om en tilbyder er egnet for oppgaven, være knyttet til formålet med kontrakten og stå i forhold til denne. Kravene til økonomisk og finansiell stilling skal være objektivt egnet til å opplyse om tilbyderen holder mål, og kravene skal ikke gå ut over hva som er rimelig for å kunne håndtere kontrakten.

Ikke favorisering og vilkårlighet

Tilbyderne skal gis like muligheter, dvs. de samme vilkår må gjelde for alle, heter det, det må ikke være risiko for favorisering og vilkårlighet fra oppdragsgiverens side. Alle vilkår og bestemmelser i tildelingsprosedyren må være klart, presist og utvetydig uttrykt i formulert anbudsdokumentene. Alle rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbydere må kunne forstå deres nøyaktige innhold og fortolke dem på samme måte. Dessuten må oppdragsgiveren behørig kunne kontrollere om tilbudene oppfyller kriteriene.

Et krav om å oppnå et lån som er øremerket gjennomføringen av en kontrakt, er objektivt egnet til å opplyse om tilbyderens økonomiske evne til å gjennomføre en kontrakt, fremholder EU-domstolen. Men det er den nasjonale domstolen som må etterprøve om det beløpet som kreves, står i rimelig forhold til kontraktens gjenstand.

Oppfølging i den nasjonale domstolen

I den konkrete saken, påpeker domstolen, er vilkåret om at tilbyderen skal råde over ressursene under hele perioden for kontraktgjennomføringen, egnet til å sikre at formålet etter regelverket blir overholdt. Imidlertid er det opp til den nasjonale domstolen å vurdere om de bevisene som tilbyderen har fremlagt, er relevant i så henseende, bl.a. kontrakten om åpning av en kassekreditt.

Dessuten er det opp til den nasjonale domstolen å etterprøve om det var objektivt umulig for den avviste tilbyderen å fremlegge den dokumentasjonen som var krevet. Hvis domstolen kommer til at det forelå en slik umulighet, er neste skritt å etterprøve om den fremlagte tro-og-love-erklæringen er en passende dokumentasjon. Det er også opp til domstolen å vurdere om omfanget av de fremlagte opplysningene samt nivået for kravet til egnethet henger sammen med og står i forhold til kontraktens gjenstand og om tildelingskriteriene brukes uten forskjellsbehandling.