Skjønnsmessig handlingsrom ved avvisning for alvorlige feil i yrkesutøvelsen

Når det gjelder alvorlige feil i yrkesutøvelsen, er oppdragsgivers handlingsrom ikke knyttet til bestemte dokumenter eller attester. En slik feil kan vurderes på bakgrunn av oppdragsgiverens kunnskap om de relevante faktiske omstendighet, uansett hvor man har denne kunnskapen fra. Det fremgår av et generaladvokat-forslag til dom i EU-domstolen. En slik skjønnsutøvelse vil nødvendigvis heller ikke føre til et uforholdsmessig resultat.

Det dreier seg om et forslag til avgjørelse for EU-domstolen (C-178/16) fra en av generaladvokatene sent i juni i år. Italias øverste domstol i forvaltningsrettslige saker har til avgjørelse en klage på en offentlig oppdragsgiver som avviste en tilbyder. Her var direktøren dømt for alvorlige forbrytelser, som reiste tvil om hans faglige hederlighet. Den italienske domstolen har bedt EU-domstolen ta stilling til om landets lovgivning i denne forbindelse er i harmoni med EU-direktivet fra 2004.

Sakens bakgrunn

Bakgrunnen er en anbudskonkurranse, der den den aktuelle tilbyderen opplyste at virksomhetenes tidligere styreformann og adm. dir. hadde fratrådt før konkurransen. Samtidig informerte virksomhetens om at den ikke var kjent med at den fratrådte var dømt for straffbare handlinger. Senere kom det imidlertid frem i lokalavisen at vedkommende var tiltalt for falske fakturaer og hadde forhandlet om nedsatt fengselsstraff. Oppdragsgiveren innhentet da straffeattest, som bekreftet dom avsagt etter kunngjøringen av anbudskonkurransen. Oppdragsgiveren ble bedt om nærmere opplysninger, og svarte da at dommen var først offentliggjort etter at dens tidligere erklæring ble sendt, og at virksomheten hadde truffet en rekke foranstaltninger for å vise at den har tatt fullstendig avstand fra den fratrådte handlinger.

En nasjonal institusjon for bekjempelse av korrupsjon ble så forespurt, og den svarte bl.a. at mangelfulle opplysninger til oppdragsgiver om utviklingen i en straffesak er en omstendighet som viser manglende avstandstagen, idet plikten til lojalt samarbeid er blitt tilsidesatt.

Klagesaken

Med det som utgangspunkt ble den aktuelle tilbyderen avvist – på grunn av sen og utilstrekkelig melding om de opplysningene som var nødvendig for å godtgjøre at virksomheten tok avstand fra den fratrådtes handlinger. Denne avvisningen førte til at tilbyderen klaget til den italienske forvaltningsdomstolen.

I generaladvokatens forslag til dom i EU-domstolen fremheves det at når det f.eks. gjelder tilfellet med alvorlige feil i yrkesutøvelsen, er oppdragsgivers handlingsrom ikke knyttet til bestemte dokumenter eller attester. En slik feil kan vurderes på bakgrunn av oppdragsgiverens kunnskap om de relevante faktiske omstendighet, uansett hvor man har denne kunnskapen fra.

Generaladvokaten finner også at tidsperspektivet på ett år før den aktuelle kunngjøringen, er et rimelig intervall når man skal vurdere direktørens atferd og virksomhetens handlemåte. Generaladvokaten er heller ikke av den oppfatning at det skjønn som den nasjonale lovgivningen legger opp til, nødvendigvis vil føre til et uforholdsmessig resultat. Heller ikke er avvisningen foregått automatisk, men derimot resultatet av en oppdragsgivers nøye vurdering i hvert enkelt tilfelle – med god anledning til effektiv kontroll av avgjørelsen, som en domstol i tilfelle foretar.

Forslag til EU-dom

På dette grunnlag kommer generaladvokaten til at den nasjonale lovgivningen ikke er i strid med EU-retten. En oppdragsgiver kan ta hensyn til en dom mot en tilbyders direktør for en straffbar handling, som reiser tvil om hans faglige hederlighet, når han er fratrådt i løpet av året innen kunngjøringen og selv om dommen ikke er blitt endelig på det tidspunkt. Likeledes kan en tilbyder utelukkes fra å delta i konkurransen om kontrakten i det den ikke fullstendig og reelt har tatt avstand fra direktørens straffbare atferd.