Intensjonskunngjøring reddet ikke en ulovlig direkteanskaffelse

Det var ikke lenger et OPS-prosjekt slik vi kjenner det, der meningen var at leverandøren skulle yte kreditt over en rekke år. I stedet ble avtalen en entreprisekontrakt med oppgjør ved overtakelse. Det var en vesentlig endring av kontrakten, slo Kofa fast. Samtidig konstaterte nemnda at bruken av intensjonskunngjøring ved endringen hjalp ikke – her forelå en ulovlig direkteanskaffelse.

Det var det politiske partiet Rødt som sto bak klagen som ble Kofa-sak 2016/104. Den gjaldt Nesodden kommune som for to og et halvt år siden kunngjorde enkonkurranse med forhandling for inngåelse av kontrakt om leie av nye omsorgsboliger gjennom et OPS-prosjekt.

Klageren mente at kommunen hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved at kontrakten ble endret fra å være en finansiell leieavtale til en entreprisekontrakt der kommunen betaler kjøpesummen i sin helhet ved overtagelse. Dette utgjør ifølge klager en vesentlig endring.

Intensjonskunngjøring

Oppdragsgiveren var ikke enig i at det var en vesentlig endring og mente at klagen var uhensiktsmessig for behandling ettersom endringen var kunngjort ved intensjonskunngjøring og dermed ikke kan sanksjoneres. Kofa fant imidlertid grunn for å behandle klagen.

En slik endring i kontrakten som dette innebærer at oppdragsgiveren overtar risikoen for bygningsmassen 30 år tidligere enn forutsatt i konkurransegrunnlaget, skriver Kofa, og valgte leverandørs risiko for bygningsmassen reduseres tilsvarende, samtidig som også den finansielle risikoen reduseres betraktelig.

Endringen

Etter endringen er det således ikke lenger leverandøren som står for finansieringen av de aktuelle delene av bygget etter ferdigstillelse. Et vesentlig element i den opprinnelige avtalen var imidlertid nettopp den omstendighet at leverandøren skulle yte kreditt. Kvalifikasjonskravene understreker dette.

Klagenemnda holder det for sannsynlig at endringen (fra finansiell leasing til entreprisekontrakt) ikke bare ville gjort det mulig for andre leverandører å delta i konkurransen, men også påvirket deres vurdering av om de skulle delta eller ikke.

Vesentlige

De endringene som er foretatt i kontraktsdokumentene ville gjort det mulig å anta et annet bud enn valgte leverandørs, fremholder Kofa, og endringene må derfor karakteriseres som vesentlige:

– Klagenemnda finner etter dette at de endringer som er foretatt i avtaleforholdet mellom innklagede og valgte leverandør er så omfattende at man i realiteten står tilbake med en ny og vesentlig annerledes kontrakt.

Så var det spørsmålet om anførselen om at intensjonskunngjøringen fritar oppdragsgiveren, slik at det heller ikke er foretatt noen direkte anskaffelse, kan føre frem. Klagenemnda sier nei til det, og har funnet at regelverket er brutt:

– Intensjonskunngjøringen vil bare ha betydning for hvilke sanksjoner som kan ilegges av domstolene, konstaterer Kofa.