Ekspertråd: Vanskelig handlingsrom for ideelle, men ikke vær så redd for å gjøre noe

Jovisst er det vanskelig å vite presist hvordan man skal tolke handlingsrommet for adgangen til å reservere helse- og sosialtjenester for ideelle, men jeg tror kanskje man ikke må være så redd for å gjøre noe. Dette slo advokat Karin Fløistad fast på Kofa-konferansen i Bergen i dag. Hva som er rett fortolkning ligger nå hos EFTAs overvåkingsorgan (ESA) – nærmere ett år etter at Norge spurte hva ESA mente om handlingsrommet. Heller ikke EU-domstolen har sagt noe om hva det nåværende regelverket åpner for på dette området. Mange venter i spenning på «hvit røyk» fra ESA – myndigheter, innkjøpere og jurist-/advokatmiljøet.

Advokat Fløistad er partner i Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig AS og medlem av nemnda i Kofa. Hun har på oppdrag fra Nærings- og fiskeridepartementet utredet spørsmålet om reservasjonsadgang for ideelle etter det nye regelverket. Dette er en av i alt fire slike utredninger – to konkluderer med at det er et handlingsrom, to mener så ikke er tilfelle. Alle fire understreker imidlertid at dette er vanskelig, opplyste Fløistad.

I de tidligere regelverket var det et skille mellom prioriterte og uprioriterte tjenester, og utfra det kunne man praktisere å reservere kontrakter for ideelle. I det nye regelverket er dette skillet opphevet, og det er uklarhet om det lenger er en reservasjonsadgang – eller om det finnes en helhetsforståelse som likevel gjør at muligheten er der.

Venter på EFTAs overvåkingsorgan

For tiden venter vi på EFTAs overvåkingsorgan, poengterte Fløistad. ESA skal si noe om dette handlingsrommet på oppfordring fra Norge. Bakgrunnen er et forslag til veiledning fra Næring- og fiskeridepartementet om det å reservere kontrakter for de ideelle på helse- og sosialområdet. I sommer sendte departementet et «purrebrev» til ESA. Kontrakter både i Oslo og Bergen venter på signering fordi kommunene vil avvente hva ESA uttaler.

Veiledningen var på høring med frist for nær et år siden. 60 uttalelser kom inn, 60% støtter innføringen av de nye bestemmelsene.

Forskjellsbehandling?

Normalt tilsier det grunnleggende likebehandlingsprinsipper at leverandører ikke skal forfordeles. Å ville ha ideelle kan sees på å være et kvalifikasjonskrav, og dermed må private kommersielle avvises på det grunnlaget. Spørsmålet er, fremholdt Fløistad, om valg av ideelle står i rimelig forhold til hva kontrakten gjelder.

Før innføringen av nytt direktiv berodde handlingsrommet for å reservere anskaffelser over terskelverdi på de alminnelige reglene om fri bevegelighet. EØS-rettslig var handlingsrommet for å reservere kontrakter derfor sammenfallende for anskaffelser i og utenfor direktivet. Spørsmålet er om innføringen av det nye direktivet endret på adgangen til å begrunne et slikt tiltak i de alminnelige reglene om fri bevegelighet. Det dreier seg om lovlige restriksjoner i de alminnelige reglene om fri bevegelighet, slo Fløistad fast.

Ikke noe signal fra EU-domstolen

Tradisjonelt har det å yte helse- og sosialtjenester vært noe av kjernevirksomheten hos mange ideelle organisasjoner fra «tidenes morgen». Etter hvert har staten overtatt mer og mer på området. I tillegg er det i Norge tverrpolitisk enighet om å bringe de ideelle inn i en mer sentral rolle når det gjelder utførelse av helse- og sosialtjenester. I EU erkjenner man mer og mer at dette er et viktig, nasjonalt område, men foreløpig har ikke EU-domstolen sagt noe om hvordan man skal tolke regelverket.

Det finnes en snever formulering i regelverket som gjør reservasjon avhengig av type organisasjon og kontraktens lengde. Hva dette betyr er uklart, slo Fløistad fast. I samme regelverk åpnes det også for reservasjon på et par andre områder, mest kjent bestemmelsen om å reservere for personer som ellers har vanskelig med å komme inn i arbeidslivet. Regulerer så det nye direktivet uttømmende adgangen til å reservere for bestemte grupper økonomiske aktører?

Saksbehandlingstid

Ved åpningen av konferansen, kunne leder av Kofa- (og klagenemnd-) sekretariatet, Anneline Vingsgård, opplyse om at det nå er et eget prosjekt i Kofa for å få ned saksbehandlingstiden. 12-13 jurister arbeider på spreng for å få det til og i forslag til statsbudsjett for 2020 er det satt av fire millioner til formålet. Mot slutten av 2020 vil man kunne se resultatene av innsatsen, slo hun fast.

Bevisstgjøring av innkjøpere

Den nye nemndslederen i Kofa, førstelagmann Sverre Nyhus, understreket betydningen av Kofa ved å slå fast nemndas betydning for å bevisstgjøre offentlige innkjøpere til å etterfølge regelverket. Dermed skapes og opprettholdes tillit til det offentlige. Han bemerket også at det kommer mange klager der Kofa blir bedt om å uttale seg om mulighetene for erstatning hvis saken tas til domstolene. I få tilfeller gjør Kofa det, konstaterte han. Likeledes syntes han at det interessant at såpass mange klaget til Kofa tatt i betraktning av at det eneste de fikk var en eller annen konklusjon i saken – ingen erstatning, ingen ny kontrakt eller liknende.