Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, Kofa-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokatfullmektig Therese Sætre Løfsgaard

Den 20. februar 2019 ble årets første overtredelsesgebyr ilagt. Bane Nor ble ilagt et gebyr på kr. 3 800 000 for ulovlig direkte anskaffelse av elektrisk forbruksmateriell. Med dette vedtaket har KOFA ilagt fire gebyr for ulovlig direkte anskaffelse etter at klageorganet fikk gebyrmyndigheten tilbake den 1. januar 2017. I avgjørelsene 2017/150 og 2017/334 tok klagenemnda stilling til om formuleringer i konkurransegrunnlaget forpliktet oppdragsgiver til å evaluere tilbydernes priser på en bestemt måte.

Domsavgjørelser

Lagmannsretten

• LF-2018-82338 Volda kommune

Saken gjaldt krav om positiv kontraktsinteresse etter avlysning av anbudskonkurranse. Hovedspørsmålet i saken var om Volda kommune hadde saklig grunn til å avlyse en anbudskonkurranse om rehabilitering av et bygg. Lagmannsretten la til grunn at saklighetsvurderingen også inneholder subjektive elementer. Dette gjaldt blant annet i rene misbrukstilfeller hvor konkurransen ikke er reell, og hvor oppdragsgivers planlegging har vært dårlig. Med hensyn til den konkrete bedømmelsen av oppdragsgivers planlegging, påpekte lagmannsretten at det ikke stilles strenge krav til hva oppdragsgiver burde tatt i betraktning. Den lave terskelen for avlysning måtte ses i sammenheng med at det fra et samfunnsøkonomisk perspektiv er lite heldig om oppdragsgivere tvinges til å gjennomføre et prosjekt som ikke lenger er ønskelig. Lagmannsretten kom til at avlysningen i den konkrete saken var saklig. Da avlysningen var saklig begrunnet, mente lagmannsretten at det ikke var grunn til å vurdere om vilkårene for å tilkjenne erstatning for oppfyllelsesinteressen var oppfylt.

Tingretten

• TOBYF-2018-187304 NRC RAIL AS

Saken gjaldt krav fra NRC Rail AS om midlertidig forføyning for å forby Bane Nor å inngå kontrakt med Azvi s.A for levering av jernbanetjenester i henhold til utlyst anbudskonkurranse. Sakens problemstillinger gjaldt blant annet tolkning av kvalifikasjonskrav og evaluering av tildelingskriterier. Et spørsmål var om Azvi skulle vært avvist fra konkurransen som følge av et forbehold om forskuddsbetaling på 15 %. Da retten fant at forbeholdet ikke endret leveransen oppdragsgiver skulle motta, kostnaden ved forbeholdet utgjorde en rentekostnad som kunne prissettes i evalueringen, forbeholdet ikke ga Azvi noen konkurransefordel og heller ikke var egnet til å påvirke deltakelsen i konkurransen, konkluderte retten med at forbeholdet ikke utgjorde et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Azvi skulle følgelig ikke vært avvist fra konkurransen som følge av et forbehold om forskuddsbetaling på 15 %.

 Andre nyheter innen anskaffelsesretten

KOFA – avgjørelser:

• KOFA 2018/24 Bane NOR

Bane Nor gjennomførte en konkurranse om inngåelse av rammeavtale om elektronisk forbruksmateriell, men samtlige tilbud ble avvist. Bane Nor sluttet seg derfor til en rammeavtale mellom Elektroskandia og den private stiftelsen Tradebrokers. Forsyningsforskriften § 7-7 (1) bokstav b fastslår at en oppdragsgiver kan anskaffe varer gjennom innkjøpssentraler ved å bruke kontrakter og rammeavtaler som er etablert av en innkjøpssentral. Forutsetningen er imidlertid at oppdragsgiver må ha vært “identifisert i kunngjøringen” jf. forsyningsforskriften § 7-7 (1) bokstav b. I Tradebrokers kunngjorte konkurranse om anskaffelse av elektrisk forbruksmateriell fremgikk det at “avtale kan gjøres tilgjengelig for de av våre medlemsbedrifter som ikke var påmeldt før forespørselen ble kunngjort.” Bane Nor anførte at de lovlig kunne tilslutte seg rammeavtalen da konkurransegrunnlaget ved denne formuleringen åpnet for at enhver privat bedrift og offentlig oppdragsgiver kunne knytte seg til avtalen så lenge organisasjonen ble medlem av Tradebrokers. Under henvisning til EU-domstolens avgjørelse i sak C-216/17 og klagenemndas avgjørelser i sak 2015/65 og sak 2012/195, konkluderte nemda med at dette åpenbart ikke ga et lovlig grunnlag for å unnlate kunngjøring. Klagenemnda kunne heller ikke se at de øvrige unntaksbestemmelsene for kunngjøringsplikt i forsyningsforskriften kom til anvendelse. Bane Nors tiltredelse til avtalen mellom Tradebrokers og Elektroskandia utgjorde derfor en ulovlig direkte anskaffelse. Bane Nor ble ilagt et overtredelsesgebyr på 3 800 000 kroner, som tilsvarte ti prosent av anskaffelsens opplyste verdi.

• KOFA 2017/184 ROR IKT

ROR IKT kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale for kjøp av PC-er, mobile enheter og tilhørende utstyr. Klager anførte at ROR IKT brøt regelverket ved å avvise klager på grunn av mangelfulle opplysninger i tilbudet. Under henvisning til avgjørelsen i sak 2017/94, understrekte klagenemda at det følger forutsetningsvis av den tidligere anskaffelsesforskriften § 22-3 (5) at oppdragsgiver ikke kan endre en tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsutøvelse. Det er utelukkende dersom oppdragsgiver finner at beslutningen om å tildele kontrakt ikke er lovlig, og kontrakt ikke er inngått, at tildelingsbeslutningen kan (og skal) annulleres. Når de manglene i klagers dokumentasjon som ROR IKT fremholdt som grunnlag for avvisning var de samme som ROR IKT tidligere ikke hadde ansett å være til hinder for å anse klager kvalifisert, var det ikke adgang til å endre tildelingsbeslutningen som følge av dette. Klagenemda kom også til at ROR IKT hadde brutt regelverket ved å avlyse konkurransen. Klagers anførsel om at ROR IKT hadde brutt regelverket ved å avvise IT Data AS grunnet vesentlige avvik førte imidlertid ikke frem.

• KOFA 2017/334 Universitetssykehuset i Nord-Norge HF

Innklagede hadde gjennomført en konkurranse med forhandling for anskaffelse av QC-utstyr. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å ikke benytte den lineære metoden for evaluering av tildelingskriteriet “pris”. Konkurransegrunnlaget fastslo følgende om evalueringen av tildelingskriteriet “pris”: “I evalueringen vil laveste pris gis 10 poeng. Øvrige priser gis poeng beregnet ut fra prosentvis forskjell fra laveste pris. Poengskala 0-10.” Innledningsvis presiserte klagenemda at oppdragsgiver ikke plikter å publisere evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget. Dersom oppdragsgiver likevel publiserer metoden, måtte leverandørene imidlertid kunne innrette seg i tillit til at oppdragsgiver følger den fremgangsmåten som er beskrevet. En enstemmig nemnd kom imidlertid til at formuleringen “prosentvis forskjell fra laveste pris” medførte at innklagede ikke hadde forpliktet seg til å anvende en lineær metode. Innklagedes prisevaluering var derfor i tråd med konkurransegrunnlaget.

• KOFA 2017/162 Direktoratet for økonomistyring (DFØ)

Saken gjaldt ulike kontrakter om systemløsning på lønns- og personalområdet. Klager anførte at endring av kontraktsparter, kontraktens varighet, antall lisenskjøp, endring av programvare og kjøp av database uten kunngjøring, utgjorde ulovlige direkte anskaffelser. Anførslene førte enten ikke frem, eller ble avvist fra behandling i klagenemnda.

• KOFA 2017/168 Møre og Romsdal fylkeskommune

Møre og Romsdal fylkeskommune gjennomførte en konkurranse med forhandling om drift av fylkesvegferjesambandene Hareid – Sulesund og Sykkylven – Magerholm. Klager fikk ikke medhold i anførselen om at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlige avvik fra kravene til universell utforming i kravspesifikasjonen.

• KOFA 2017/171 Rogaland fylkeskommune

Innklagede hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for utførelsesentreprise for Fv. 505 Skjæveland – Foss Eikeland. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av flere av kvalifikasjonskravene førte ikke frem. Klager anførte også at innhenting av forpliktelseserklæring etter tilbudsinngivelsen fra underleverandøren DOKA Norge AS utgjorde en ulovlig avklaring i strid med anskaffelsesforskriften § 23-5. Valgte leverandør hadde levert en forpliktelseserklæring fra DOKA Norge AS, men etter innsigelser fra klager, ba innklagede likevel DOKA Norge AS om å avklare om selskapet faktisk rådet over de nødvendige ressursene. Innklagede mottok da en forpliktelseserklæring fra DOKA International, som en supplering av forpliktelseserklæringen fra DOKA Norge AS. Når den opprinnelige dokumentasjonen fra DOKA Norge AS etter klagenemdas oppfatning kunne anses tilstrekkelig for å oppfylle kvalifikasjonskravet, var innklagedes etterfølgende henvendelse ikke i strid med anskaffelsesregelverket. Klagenemnda tok ikke stilling til om den etterfølgende innhentingen av forpliktelseserklæringen kunne utgjort en ulovlig avklaring dersom valgte leverandør måtte støtte seg på DOKA International for å oppfylle kvalifikasjonskravene.

• KOFA 2018/565 Suldal kommune

Suldal kommune hadde gjennomført en anbudskonkurranse etter forskriften del IV for anskaffelse av bedriftshelsetjeneste for seks kommuner. Klager anførte at regelverket var brutt ved at innklagede ikke hadde gått i dialog med begge tilbyderne, og at tildelingsevalueringen var ulovlig. Sekretariatet avviste klagen som uhensiktsmessig for behandling da den klart ikke kunne føre frem.

• KOFA 2018/1 Bergen kommune

Bergen kommune hadde gjennomført en åpen tilbudskonkurranse for anskaffelse av totalentreprenør for to deloppdrag, herunder for prosjektering og bygging av skateanlegg og lekeområde. Bergen kommune hadde ikke brutt regelverket ved å avvise klager fra konkurransen, men klagenemnda fant imidlertid at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen. Klager hadde også anført at kvalifikasjonskravene i konkurransen var uforholdsmessige jf. anskaffelsesforskriften § 8-7 (2). Klagenemda presiserte at dette innebærer at oppdragsgiver ikke kan oppstille kvalifikasjonskrav som uforholdsmessig begrenser konkurransen jf. avgjørelsen i sak 2017/84, premiss 39, men at det i utgangspunktet er opp til oppdragsgiver å fastsette kravene som anses hensiktsmessige i konkurransen. Klagenemda understreket også at oppdragsgiver utøver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av om et kvalifikasjonskrav er egnet til å sikre at leverandørene kan oppfylle kontrakten, og om kravet står i forhold til leveransen. Klagenemndas kompetanse var derfor begrenset til å prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å overprøve Bergen kommunes vurderinger av dette i den konkrete saken.

• KOFA 2016/166 Vestvågøy kommune

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av sommer- og vinterdrift av kommunale veier, gang- og sykkelveier, fortau og parkeringsplasser mv. Klager anførte at valgte leverandør skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav om kredittrating på tidspunktet for tildelingsevalueringen.  Dokumentasjonen fra valgte leverandør viste i utgangspunkt at leverandøren oppfylte kravet. Klager viste til en senere kredittvurdering av valgte leverandør som ikke viste tilstrekkelig kredittrating, og anførte derfor at valgte leverandør skulle vært avvist. Foranlediget av henvendelsen fra klager, innhentet imidlertid innklagede en ytterligere kredittvurdering av valgte leverandør. Denne kredittvurderingen viste igjen tilstrekkelig kredittrating. Under henvisning til avgjørelsen i de forente saker 2018/329, 2018/340 og 2018/341, kunne nemnda ikke se noen grunn til at innklagede ikke også kunne vektlegge dokumentasjonen som viste at valgte leverandør igjen oppfylte kvalifikasjonskravet. Klagers anførsel førte derfor ikke frem.

• KOFA 2017/190 Vestvågøy kommune

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av sommer- og vinterdrift av kommunale veier, gang- og sykkelveier, fortau og parkeringsplasser mv. Klager anførte at leverandører rangert høyere enn klager for to av delkontraktene skulle vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav, og brudd på konkurransegrunnlagets begrensning om tildeling av maksimalt én delkontrakt per leverandør. Klagenemnda kom til at anførslene ikke førte frem.

• KOFA 2018/484 Stavanger kommune m.fl.

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale for kjøp av møbler med levering, montering og konsulentbistand. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist på grunn av flere avvik fra spesifiseringer av krav til produktene. Klagenemnda kom til at anførslene ikke førte frem.