Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, KOFA-avgjørelser etc. siden sist.

I dag: Advokat Anne Buan 

Av særlig interesse siden vårt forrige nyhetsbrev er EU-domstolens dom av 21. mars 2019 i sak C-465/17 Falck Rettungsdienste vedrørende hva som er en ideell leverandør (“non-profit” leverandør) i anskaffelsesretten. For nærmere redegjørelse av denne dommen vises det til Fløistad og Klevmos artikkel “Hva er en ideell leverandør i anskaffelsesretten?”.  En kjennelse fra Borgarting lagmannsrett i sak LB-2019-30443 bekrefter at man ikke lenger har rettslig interesse i en midlertidig forføyning når kontrakt er signert. Lagmannsretten avviste også kravet om forføyning for kontrakten skulle kjennes uten virkning. For øvrig har KOFA avsagt flere avgjørelser vedrørende vurderingen av avvik. I KOFA sak 2018/20 (Ørsta kommune) aksepterte blant annet KOFA at et forbehold mot en kontraktsbestemmelse om leverandørens ansvar for skade på tilliggende konstruksjoner ikke var vesentlig.  Se nærmere om sakene nedenfor. Det kom også noen anskaffelsesnyheter fra Nærings- og fiskeridepartementet siste måned med fremleggelsen av Stortingsmeldingen “smartere innkjøp – effektive og profesjonelle anskaffelser” (St. 22 2018-2019).

Uttalelser – EU-domstolen

EU-domstolens dom av 21. mars 2019 i sak C-465/17 Falck Rettungsdienste.
EU-domstolen synes å oppstille følgende tre vilkår for å bli ansett som ideell: 1) Organisasjonen eller sammenslutningen må utføre allmennyttige oppgaver, 2) Organisasjonen eller sammenslutningen må ikke drive med (kommersiell) ervervsvirksomhet og 3) eventuelt overskudd som genereres av virksomheten må reinvesteres i det allmennyttige formålet. Dommen fastslår også at en aktør, for å bli ansett som ideell, ikke trenger å oppfylle vilkårene som er oppstilt i direktivets artikkel 77, tilsvarende anskaffelsesforskriften § 30-2 (premiss 60). Det er altså ikke noe krav om at f.eks. de ansatte skal være eiere eller aktivt medvirke i ledelsen av organisasjonen. Se nærmere om dommen i artikkelen “Hva er en ideell leverandør i anskaffelsesretten?”.

 Lagmannsretten

– LB-2019-30443
Saken gjaldt krav fra Selecta Norway AS (ankende part) om midlertidig forføyning for brudd på anskaffelsesregelverket. Selecta Norway AS tapte i tingretten, og kontrakten ble etter kjennelsen signert med valgte leverandør. Ett av hovedspørsmålene i ankesaken var om Selecta Norway hadde rettslig interesse i å få midlertidig forføyning når kontrakt allerede var inngått med en annen leverandør. Selecta Norway AS anførte at de hadde reelt behov for å få kravet avgjort. Subsidiært ble det anført at det forelå tungtveiende hensyn som talte for å godta prøving til tross for manglende rettslig interesse. Som nytt krav for lagmannsretten ble det også bedt om midlertidig forføyning for at kontrakten måtte kjennes uten virkning.

Lagmannsretten gav ikke Selecta Norway AS medhold. Først ble ankesaken hevet under henvisning til at den rettslige interessen var bortfalt. En midlertidig forføyning om at kontrakt ikke skulle inngås, ville ikke ha virkning for den ankende part. Retten henviste også til lov om offentlige anskaffelser § 9 første ledd annet punktum. Det snevre unntaket for å konstatere rettslig interesse i saker der behovet for midlertidig sikring er bortfalt kunne “åpenbart” ikke komme til anvendelse da muligheten for midlertidig forføyning i denne saken var avskåret ved lov.

Lagmannsretten avviste også det nye kravet. Etter tvisteloven § 34-3 første ledd kan en midlertidig forføyning gå ut på at “saksøkte skal unnlate, foreta eller tåle en handling, eller på at et formuesgode skal settes ut av saksøktes besittelse og tas under forvaring eller bestyrelse”. En midlertidig forføyning kunne altså ikke gå ut på å konstatere at visse rettsvirkninger foreligger eller ikke etter en kontrakt. Lagmannsretten fant derfor at kravet om midlertidig forføyning for at kontrakten skulle kjennes uten virkning uansett måtte avvises.

– LB-2018-39460
Saken gjaldt erstatningskrav fra Taxi 1 AS mot Avinor AS for den positive kontraktsinteresse etter gjennomføring av konkurranse om tjenestekonsesjon for utleie av areal til flybuss ved Bergen lufthavn og leveranse av flybusstjenester. Taxi 1 ble avvist fra konkurransen som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Etter tildelingen begjærte Taxi 1 midlertidig forføyning for å hindre at kontrakt ble inngått. Taxi 1 vant frem i tingretten, men tapte i lagmannsretten. Kort tid etter inngikk Avinor kontrakt med valgte leverandør. Erstatningsspørsmålet ble reist for Oslo tingrett hvor Taxi 1 tapte. Taxi 1 anket videre til lagmannsretten med anførsel om at vilkårene for erstatning var oppfylt, og at ansvarsgrunnlag kunne bygges på flere grunnlag, herunder både anskaffelsesrettslige og EØS-rettslige grunnprinsipper, samt konkurranserettslige regler. Lagmannsretten forkastet anken. Det ble vist til at tjenestekonsesjoner ikke var omfattet av anskaffelsesloven på det tidspunktet konkurransen ble gjennomført. Lagmannsretten vurderte det videre slik at Avinor heller ikke avtalerettslig hadde bundet seg til å følge anskaffelsesrettslige prinsipper. Lagmannsretten fant det uansett ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette, eller spørsmålet om anskaffelsen hadde “grenseoverskridende interesse”. Avinor hadde etter lagmannsrettens vurdering uansett fulgt de grunnleggende prinsipper innenfor anskaffelsesregelverket og EØS-retten, og hadde heller ikke brutt konkurranseloven § 11.

KOFA-avgjørelser

– KOFA 2018/20 Ørsta kommune
Saken gjaldt totalentreprise for utvidelse av tømmerkai. Anskaffelsen fulgte anskaffelsesforskriften del II. Forbeholdet besto i at kravet til ansvarsgrunnlag ble skjerpet fra uaktsomhet til grov uaktsomhet. KOFA viste til at det måtte ha fremstått som klart for alle tilbyderne at dette var en mindre vesentlig kontraktsbestemmelse i dette tilfelle, og at risikoen for skade på tilliggende eiendom var marginal. Det fantes heller ikke holdepunkter for at noen av tilbyderne hadde priset inn noe risikotillegg. KOFA konkluderte med at valgte leverandør derfor ikke hadde fått en konkurransefordel. Umiddelbart synes KOFAs vurderinger å skille seg noe fra klagenemndas tidligere vurderinger av avvik. For eksempel nevnes ikke utgangspunktet om plikten til å prissette avvik, og at prissetting skal ta utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert jf. bl.a. sak 2010/377.
Det synes imidlertid å være helte konkrete omstendigheter ved de faktiske forholdene på stedet som begrunner et slikt resultat.  Forbeholdet gjaldt en standard kontraktsbestemmelse i NS 8407 som i denne saken var lite aktuell ettersom den eneste konstruksjonen i umiddelbar nærhet av den nye kaien var den eksisterende kaien og et lagringsområde for tømmer.  Forbeholdet i denne saken synes derfor å falle i samme smale kategori som for eksempel forbeholdet om jordskjelvberegninger i KOFA sak 2011/329.  Som den klare hovedregel vil nok likevel forbehold til lignende ansvarsbestemmelser som normalt faktisk vil forskyve risiko i disfavør av oppdragsgiver bli vurdert strengere enn det som var tilfelle for Ørsta kommune. Klagenemda kom videre til at konkurransegrunnlaget ikke var uklart, og at skifte av underleverandør ikke var noen vesentlig endring av kontrakten i denne saken.

– KOFA 2018/77 Haugesund kommune
Denne saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av glassarbeider og kjøp av glass. Klagers anførsel om at det ikke forelå saklig grunn til å avlyse konkurransen ble avvist av klagenemndssekretariatet. Ettersom det kun var én kvalifisert leverandør i konkurransen forelå saklig grunn

 – KOFA 2017/185 Alta kommune
Alta kommune hadde gjennomført en konkurranse for anskaffelse av riving og miljøsanering av fem kommunale bygg. Norsk Saneringsservice AS ble først tildelt kontrakten, samtidig som EN Entreprenør AS ble avvist på grunn av manglende innsending av dokumentasjon, et detaljert prisskjema med enhetspriser (“prisskjema NS 3420”) vedrørende en mindre post i hovedprisskjemaet. Etter klage på avvisningsbeslutningen opphevet Alta kommune avvisningen. De opphevet samtidig tildelingsbeslutningen. Kontrakten ble etter dette tildelt EN Entreprenør AS.
Norsk Saneringsservice AS anførsel om at den opprinnelige avvisningen av valgte leverandør var i tråd med regelverket, og at omgjøringen av denne følgelig utgjorde et brudd førte ikke frem. Klagenemda viste til at den manglende dokumentasjonen antagelig skyldtes en uklarhet i konkurransegrunnlaget, men også at prisskjemaet som manglet utgjorde et ubetydelig avvik som følge av lav verdi. Det var derfor ikke nødvendig for Alta kommune å be om ettersending av skjemaet og oppdragsgiver hadde derfor korrekt annullert beslutningen om henholdsvis avvisning og tildeling.

– KOFA 2018/75 Forsvarets logistikkorganisasjon
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler med én leverandør om forsyning av proviant og kioskvarer til forsvaret og FFI sine fartøy. Servicegrossistene AS ble tildelt avtalen, men etter klage fra en annen tilbyder ble tildelingsbeslutningen annullert. Servicegrossisten AS’ tilbud ble deretter avvist med den begrunnelse at tilbudet inneholdt avvik fra anskaffelsesdokumentene som ikke kunne anses som ubetydelige, jf. forskriften § 24-8 andre ledd bokstav a).

Klagenemda ga Servicegrossisten AS medhold i at omgjøring av tildelingsbeslutning og avvisningen av denne leverandøren var ulovlig. Det ble vist til at forskriften § 25-1 fjerde ledd bare åpner for omgjøring av tildelingsbeslutninger som er i strid med forskriften. Forskriften § 24-8 andre ledd bokstav a) gir oppdragsgiver en rett, men ikke en plikt til avvisning, og det ville derfor ikke være i strid med forskriften å la være å avvise et tilbud i medhold av denne bestemmelsen. Etter dette kunne ikke Forvarets logistikkorganisasjon omgjøre tildelingsbeslutningen, og det forelå følgelig brudd på regelverket.

– KOFA 2017/170 Troms fylkeskommune
Troms fylkeskommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om etablering og drift av parkeringsplasser ved fylkeskommunale eiendommer. Klagenemnda mente oppdragsgiver hadde brutt forskriften § 24-8 (1) bokstav b ved å avvise Park Nordic AS. Klagenemnda fant at Park Nordic AS’ tilbud måtte forstås slik at det ikke var krevd vederlag for årlig administrasjon, drift og vedlikehold.
Videre anførte Park Nordic AS at Troms fylkeskommune hadde brutt regelverket ved ikke å avvise tilbudet fra en av de valgte tilbydere. Også denne anførselen vant frem, da den valgte tilbyders tilbud innehold vesentlige avvik og skulle vært avvist.

– KOFA – 2018/11 Kristiansund kommune
Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for bygging av en barnehage. Strand & Stubø Entreprenør AS klaget saken inn for nemda, og anførte at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist i medhold av forskriften § 24-8 andre ledd bokstav a (“kan”-regelen), ettersom valgte leverandør hadde tatt forbehold om at utomhusarbeider måtte gjennomføres på egnet årstid og at fastprisen var gitt under forutsetning av byggestart i henhold til oppdragsgivers fremdriftsplan. Klagenemnda ga ikke klager medhold, da det ikke kunne utledes en avvisningsplikt av denne bestemmelsen sammenholdt med loven § 4. Det ble uttalt at bestemmelsens utforming tilsier at spørsmålet om oppdragsgivers avvisningsplikt, i første rekke må vurderes etter forskriften § 24-8 første ledd. Selv om det skulle være slik at valgte leverandørs tilbud inneholdt ett eller flere avvik, kunne klagers anførsel derfor ikke føre frem.