Leverandørkrav om forskudd på 75 mill var ikke et vesentlig avvik

Et forbehold kan være vesentlig selv om det ikke er tatt mot absolutte minimumsvilkår i konkurransegrunnlaget, slår Oslo byfogdembete fast i en kjennelse. I saken var forbeholdet av rent økonomisk karakter. Den valgte leverandøren ville ha en betydelig del av kontraktsbeløpet – 75 mill – som forhåndsbetaling. Forbeholdet vil ikke endre den leveransen oppdragsgiver skal motta, er ikke til hinder for at tilbudene blir sammenlignbare og innebærer ingen konkurransefordel, slik rettens er det.

Saken for Oslo byfogdembete (18-187304TVI-OBYF) gjaldt krav fra NRC Rail om midlertidig forføyning for å forby Bane NOR SF å inngå kontrakt med Azvi s.A for levering av jernbanetjenester i henhold til utlyst anbudskonkurranse. Konkurransen følger forsyningsforskriften og er en konkurranse med forhandlinger. Entreprisen er en av fem entrepriser på prosjektet Utbygging Arna-Fløen på Bergensbanen. Hele prosjektet har en kostnadsramme på ca 4,35 milliarder kroner, mens den entreprisen som var gjenstand for denne saken har en verdi på ca 500 millioner kroner.

NRC anførte bl.a. at Azvi skulle vært avvist fra konkurransen fordi det ble tatt et forbehold i deres første tilbud. Azvi tok forbehold om forskuddsbetaling på 15% av kontraktssummen, noe som utgjør i størrelsesorden 75 millioner kroner. Forbeholdet ble frafalt etter første forhandlingsrunde. Spørsmålet som retten skulle ta stilling til, var om dette forbeholdet utgjør et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Avvik fra minstekrav

Retten viser til Skanska-dommen i lagmannsretten (LB-2017-94201), der det bl.a. heter at avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlaget, må som den klare hovedregel anses som et vesentlig avvik. I Nordecon-dommen C-561/12 fastslo EU-domstolen at ved avvik fra et absolutt minstekrav («mandatory requirement») har ikke oppdragsgiver anledning til å forhandle om endring av tilbudet.

Disse dommene omhandler avvik fra tekniske spesifikasjoner ansett som absolutte minstekrav i konkurransegrunnlaget, i Azvi-saken er ikke forbeholdet knyttet til tekniske spesifikasjoner, men er av økonomisk karakter.

Relaterer seg ikke til absolutte minimumskrav

Retten slår imidlertid fast at det her er tale om et økonomisk forbehold som ikke relaterer seg til absolutte minimumskrav i konkurransegrunnlaget, men et forbehold kan være vesentlig selv om det ikke er tatt mot absolutte minimumsvilkår i konkurransegrunnlaget.

Hvorvidt forbeholdet er vesentlig må således avgjøres konkret, fremholder retten: – Forbeholdet dreier seg om forskuddsbetaling. At beløpet det bes om forskudd på er betydelig, er en naturlig konsekvens av kontraktens størrelse. Beløpets størrelse i seg selv innebærer etter rettens vurdering ikke at forbeholdes må anses som et vesentlig avvik. Forbeholdet er av rent økonomisk karakter og vil ikke endre den leveransen oppdragsgiver skal motta. Kostnaden ved forbeholdet vil utgjøre en rentekostnad og vil kunne prises. Når forbeholdet prises og legges på tilbudsprisen, vil det ha en negativ innvirkning på Azvi tilbud. Forbeholdet er derfor ikke til hinder for at tilbudene blir sammenlignbare. Retten kan ikke se at forbeholdet innebærer en konkurransefordel i forhold til potensielle tilbydere eller de øvrige deltakerne i konkurransen ettersom det er mulig å prise det. Retten finner ikke at potensielle tilbydere har unnlatt å inngi tilbud fordi de ikke kunne ta et tilsvarende forbehold.