I dag: Advokat Anders Thue

Her er en ny utgave av den månedlige spalten fra Advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig med oppsummering av dommer, Kofa-avgjørelser etc. siden sist: Desember 2018 var, med ett unntak, en relativt rolig måned innenfor anskaffelsesretten. Unntaket var Borgarting lagmannsretts dom i sak LB-2017-94201, der Skanska ble tilkjent kr 272 millioner for den positive kontraktsinteresse. Ellers kom det en interessant sak fra EU-domstolen om et spørsmål som har voldt oppdragsgivere bry i Norge også, nemlig hva er kravene når en oppdragsgiver kunngjør en rammeavtale som potensielt en lang rekke andre oppdragsgivere skal kunne benytte?

Andre nyheter innen anskaffelsesretten:

EU-domstolen

Domstolen avsa 19. desember en dom som gjaldt tilfellet der en oppdragsgiver kunngjør og inngår en rammeavtale som mange andre oppdragsgivere skal kunne benytte, jf. sak C-216/17. EU-domstolen konkluderte med at andre oppdragsgivere kan kjøpe gjennom rammeavtalen selv om de ikke er part i selve rammeavtalen. Dette gjelder der de spesifikt er utpekt i anskaffelsesdokumentene. EU-domstolen legger også vekt på plikten til å gjøre kjent for markedet hele rammeavtalens potensielle størrelse.

Lagmannsretten

• LB-2017-94201

Saken gjelder Jernbaneverkets (Bane NOR) konkurranse for etablering av Follobanen fra Ekebergåsen til Oslo S. Skanska Norge inngav tilbud, men ble ikke tildelt kontrakt. En annen tilbyder vant konkurransen, men Skanska gikk til sak mot Bane NOR. Lagmannsretten kom enstemmig til at den andre tilbyderens tilbud skulle vært avvist. Det var klar sannsynlighetsovervekt for at Skanska ville fått kontrakten dersom vinnende leverandørs tilbud var blitt avvist. Skanska hadde etter dette krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse. Erstatningen ble på ca. 272 millioner kroner, og Bane NOR måtte også dekke Skanskas saksomkostninger på vel 2,6 millioner kroner.

KOFA-avgjørelser

• KOFA 2017/143

Denne saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en avtale om levering av renovasjonstjenester. Klagers anførsel om at innklagede hadde brutt forskriften § 16-6 (5) ved å ha samme vurderingstema under kvalifikasjonskravet og tildelingskriteriet førte ikke frem. Avtalen var kunngjort som en rammeavtale, men klagenemnda kom til at det det var tale om en løpende tjenestekontrakt og KOFAs avgjørelse inneholder noen betraktninger om grensen mellom en rammeavtale og en alminnelig kontrakt.

• KOFA 2017/338

Saken gjaldt en anskaffelse av post- og transporttjenester. Konkurransen ble gjennomført som en konkurranse etter forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser del I, da innklagede vurderte anskaffelsens verdi til å ligge under kr 500 000. Klagenemnda fant at innklagede hadde beregnet anskaffelsens verdi feilaktig, og at konkurransen derfor skulle ha vært kunngjort etter anskaffelsesregelverket. Da anskaffelsen ble iverksatt før 1. januar 2017, hadde klagenemnda imidlertid ikke adgang til å ilegge gebyr.

• KOFA 2017/140

Oppegård kommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av en rammeavtale om sluktømming. Kommunen etterspurte priser inklusiv deponering uten at konkurransegrunnlaget klargjorde forutsetningene for kalkulering av deponiavgift og transport. Konkurransegrunnlaget oppga verken mengder eller omfang av forurenset masse. Leverandørene hadde derfor lagt ulike forutsetninger til grunn for prisingen av deponiavgiften, og klagenemnda fant at Oppegård kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved at tildelingskriteriet “priser og kostnader” ikke ga tilbyderne et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud.

• KOFA 2018/347

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av posttjenester. Klagenemnda fant ikke grunnlag for å konstatere at valgte leverandørs tilbud skulle avvises som en følge av at kvalifikasjonskravet “god gjennomføringsevne” ikke var oppfylt.

• KOFA 2017/151

Modum kommune hadde gjennomført en åpen anbudskonkurranse for oppføring av en barnehage med tilhørende utendørsanlegg og trafikkanlegg. Klager anførte at det forelå brudd på forskriften § 25-1 (2) som følge av mangelfull begrunnelse. I begrunnelsen for poenggivningen til klagers tilbud var det gjennomgående benyttet generell ordbruk som «mindre konkret» eller «mindre forpliktende» enn beste besvarelse, og at beste besvarelse er «bedre», «mer detaljert», «mer forpliktende» og lignende. Slike generelle formuleringer oppfylte ikke etter klagenemdas oppfatning de kravene som stilles til begrunnelsen for valget av leverandør i forskriften § 25-1 (2). Klagers anførsler om brudd på regelverket ved evalueringen av tilbudene, ble delvis ikke behandlet og førte delvis ikke frem. Klagers anførsel om at tildelingskriteriet “Oppdragsspesifikk kompetanse” ga innklagede ubegrenset valgfrihet, førte heller ikke frem.

• KOFA 2017/149

Saken gjaldt en åpen tilbudskonkurranse for kjøp av et permanent modulbygg til skole- og barnehageformål. Klagenemnda fant at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt avvik fra konkurransegrunnlaget som følge av at det tilbudte bygget bare hadde ett kontor. Klagers anførsel om avvisning som følge av vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets betalingsbetingelser førte heller ikke frem. Klagers anførsel om brudd på begrunnelsesplikten ble imidlertid tatt til følge da innklagede ikke hadde redegjort for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i tråd med kravene i forskriften § 10-1 (2).

• KOFA 2017/134

Nordreisa kommune hadde gjennomført en åpen tilbudskonkurranse for leie eller leasing av lastebil til brøyting. Klagers anførsel om at kravspesifikasjonen var ulovlig utformet førte ikke frem. Klager fikk imidlertid medhold i at angivelse av ulik tilbudsfrist i konkurransegrunnlaget og i kunngjøringen var i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 4.

• KOFA 2017/188

Saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av renholdstjenester i Drammen kommune. Klagers anførsler om at klager var urettmessig avvist fra konkurransen og at tilbudsfristen skulle blitt forlenget kunne klart ikke føre frem, og ble derfor avvist som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndforskriften § 9.

• KOFA 2017/189

Kristiansand kommune hadde kunngjort en konkurransepreget dialog for anskaffelse av velferdsteknologi til et kommunalt responssenter. Klager anførte at et medlem av anskaffelsens prosjektgruppe måtte anses inhabil. Vedkommende hadde, samtidig som hun var i prosjektgruppen, ledet et delprosjekt hvor man skulle etablere det aktuelle responssenteret. Klager mente at siden kommunen også var underleverandør til valgte leverandørs responssenter, som utgikk fra samme sted som det kommunale responssenteret skulle etableres, måtte prosjektmedlemmet anses inhabil fordi hun ledet dette prosjektet. Klagenemnda var ikke enig i at prosjektmedlemmet var inhabil, ettersom hun ikke stod i en forbindelse til valgte leverandør gjennom prosjektet som hun ledet.

• KOFA 2017/160

Denne saken gjaldt en åpen anbudskonkurranse for levering og montering av elektrotekniske anlegg i forbindelse med omlegging av E134 mellom Gvammen og Århus. Klagenemnda kom til at innklagede ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klager som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet «erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad».

• KOFA 2017/187

Denne saken gjaldt spørsmålet om Brønnøysundregistrene hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. Brønnøysundregistrene hadde gjennomført en konkurranse med forhandling for anskaffelse av leiekontrakt til kontorlokaler. Klager anførte at konkurransegrunnlaget ble vesentlig endret ved at svaret i spørsmål og svarsesjonen tilsynelatende tillot bygging av parkeringsplasser under bygget, mens det i konkurransegrunnlaget var stilt krav til at parkeringsplasser skulle være borte fra bygningen. En slik vesentlig endring medførte ifølge klager en ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda kunne imidlertid ikke se at innklagedes svar på spørsmålet fravek eller endret konkurransegrunnlaget. Kravet til parkeringsplassenes plassering var et fravikelig krav, så langt det ikke ville redusere brukskvaliteten vesentlig eller redusere sikkerhetsnivået. Det var også dette innklagede ifølge klagenemda uttrykte i sitt svar på spørsmålet fra valgte leverandør. Svaret måtte derfor kun anses som en presisering av konkurransegrunnlaget. Det forelå dermed ingen ulovlig direkte anskaffelse.

• KOFA 2018/88

Brønnøysundregisteret hadde gjennomført en konkurranse med forhandling for anskaffelse av leiekontrakt til kontorlokaler. Klager anførte at valgte leverandør ikke oppfylte kravet om full rettslig råderett over tomt på tidspunktet for inngåelse av leiekontrakt, og at tilbudet derfor skulle vært avvist. Klager anførte videre at avtalen mellom valgte leverandør og Brønnøy Havn og Brønnøy kommune ikke var tilstrekkelig for å oppfylle kravet til full rettslig rådighet slik dette var angitt i konkurransegrunnlaget, og kontraktsinngåelsen medførte derfor en vesentlig endring av konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kom til at Brønnøysundregisteret ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket.

• KOFA 2017/115

Saken gjaldt en konkurranse med forhandling etter forsyningsforskriften del I for kjøp av automasjonsanlegg til Skodsberg renseanlegg. Klager anførte at anskaffelsen skulle ha vært kunngjort og gjennomført etter anskaffelsesforskriften, og at innklagede dermed hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Det var på det rene at Aremark kommune produserer/renser drikkevann og distribuerer dette til husstander i kommunen. Anskaffelsen var knyttet til bortledning og rensing av avløpsvann, og var dermed etter klagenemdas oppfatning omfattet av forsyningsforskriften jf. forsyningsforskriften § 1-5 (2) bokstav b. Klager hadde imidlertid vist til eldre praksis hvor det ble lagt til grunn at kommuner som utførte tilsvarende aktivitet, var omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser. Til dette bemerket klagenemda at forsyningsforskriften ble endret i 2016, slik at også kommunale myndigheter omfattes av forsyningsforskriften, i motsetning til hva som var tilfelle etter den eldre forsyningsforskriften. Klagers anførsler om bruk av en inhabil konsulent og brudd på kravet til likebehandling i forhandlingene førte heller ikke frem.