Kunne ikke automatisk avvise, ikke alle med unormalt lave priser er useriøse

Det er ikke sikkert at det bak ethvert «unormalt lavt tilbud» står en useriøs aktør. Det kan være en tilbyder som priser seg lavt for å komme inn på et marked og/eller som drar nytte av stordriftsfordeler. Derfor må oppdragsgiver sjekke først, innhente en forklaring på prisen. Automatisk avvisning er ikke tillatt, konstaterte Högsta förvaltningsdomstolen i en sak der en oppdragsgiver hadde etablert en «gulvpris» og sagt at alle som kryper under den i sine tilbud, blir automatisk avvist.

Utgangspunktet for saken i Högsta förvaltningsdomstolens dom (mål nr. 5924-17) var en offentlig oppdragsgiver som i en anbudskonkurranse hadde skrevet at tilbudene ikke måtte ha en timepris lavere enn 350 kroner. Slike tilbud ville i tilfelle bli avvist ettersom de ble ansett som unormalt lave. Formålet var å sikre seg mot useriøse aktører. En tilbyder som ble avvist fordi timeprisen lå lavere enn 350 kroner, klaget på avgjørelsen, som gikk helt frem til klagedomstolenes «høyesterett».

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterte at det dreide seg om et obligatorisk krav med den konsekvens at tilbydere med lavere timepris automatisk ville bli avvist. En offentlig oppdragsgiver har relativt stor frihet til nærmere å bestemme hvilke obligatoriske krav som skal gjelde i en anskaffelse, heter det, men kravene må utformes i pakt med de anskaffelsesrettslige prinsippene, deriblant likebehandlingsprinsippet.

Presse marginer

Domstolen henviste til noen avgjørelser i EU-domstolen (Lombardini og Mantovani, Frantelli Costanzo og SECAP og Santorso). En leverandør kan ønske å konkurrere med en lavere pris ved å dra nytte av stordriftsfordeler eller presse sine marginer for å komme inn på et bestemt marked. En «gulvpris» hindrer imidlertid leverandørene fra å konkurrere på pris ettersom tilbud under denne prisen automatisk da vil bli avvist. Det kan derfor lede til at leverandører behandles ulikt. 

En slik «gulvpris» innebærer også at oppdragsgiveren hverken kan bedømme innkomne tilbud i reell konkurranse med hverandre eller om et tilbud med lavt pris er seriøst ment. På det grunnlag slo Högsta förvaltningsdomstolen fast at i prinsippet ikke er forenlig med likebehandlingsprinsippet å oppgi en «gulvpris». Et tilbud som anses for unormalt lavt må vurderes spesielt i hvert enkelt tilfelle ut fra hensynet til kontraktsformålet, ikke gjennom automatisk avvisning.

Først forklare seg

Etter svensk lovgivning skal tilbyderen bak «gulvprisen» først få lov til å forklare hvorfor prisen er satt slik. Dette er svært vesentlig å gjøre for oppdragsgiverne, selv om slike vurderinger kan være tidkrevende og ikke alltid lett å gjøre, slik advokatene Fredrik Linder og Martina Sterner i Hamilton Advokatbyrå skriver på upphandling24.se. Mulighetene til å forklare seg først er å betrakte som et vern for leverandørene.

De to grunner også på hvorfor Högsta förvaltningsdomstolen tok denne saken opp til behandling, ettersom det allerede fins en rekke avgjørelser i EU-domstolen som fastsetter at automatisk avvisning av tilbud under en «gulvpris» ikke er tillatt.  Kanskje, skriver de, er det fordi det i den svenske saken var oppgitt en konkret «gulvpris» til forskjell fra sakene for EU-domstolen.