Tilbudskonkurranse – har KOFA glemt at det skulle være en fleksibel prosedyre?

Av advokat Alf Amund Gulsvik, Wikborg Rein Advokatfirma AS

Adgangen til å få ettersendt dokumentasjon om oppfyllelse av kvalifikasjonskrav i en tilbudskonkurranse – har KOFA glemt at det skulle være en fleksibel prosedyre?

Lovgiver innførte prosedyren tilbudskonkurranse i anskaffelsesforskriften del II etter forslag fra forenklingsutvalget. Hensikten var å skape større fleksibilitet. Det ble blant annet uttalt i Regjeringens proposisjon til Stortinget: “Med de nye prosedyreformene vil det alltid være adgang til å snakke om hvordan tilbud og løsninger skal forstås, og til å få ryddet misforståelser og avvik av veien uten risiko for å bryte et forhandlingsforbud.”

Forenklingsutvalget, som skapte prosedyreformen tilbudskonkurranse, ga en forholdsvis utførlig gjennomgang av hvordan oppdragsgiver kan gjennomføre avklaringer og forhandlinger om tilbudet. Ved spørsmål om avklaringer eller forhandlinger om tilbudet har oppdragsgiver svært stor frihet om og hvordan man ønsker å ha dialog med tilbyderne.

Forenklingsutvalget sier derimot ikke noe direkte om hvilken betydning den store friheten til å føre dialog om tilbudet har for muligheten til å ha dialog om hvorvidt tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravene.

Adgangen til å få ettersendt og supplert dokumentasjon for å vurdere oppfyllelse av kvalifikasjonskravene ble vurdert separat i et eget kapitel. Forenklingsutvalget sa om dette: 

“Utvalget foreslår at oppdragsgivers adgang til å be om ettersending og supplering av dokumentasjon vedrørende kvalifikasjoner utvides. Oppdragsgiver skal ha adgang til å be om ettersending, supplering, klargjøring eller utfylling av enhver opplysning eller ethvert dokument som gjelder dokumentasjonen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Bakgrunnen for en slik anmodning kan for eksempel være at fremlagt dokumentasjon er mangelfull eller uklar, eller at konkrete dokumenter mangler. Det skal heller ikke være noen grense for hvilken type dokumentasjon som kan ettersendes, sammenlign gjeldende forskrift § 12-3.”

I anskaffelsesforskriften del III er det gitt regulering i § 23-5 om ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon. Bestemmelsen regulerer muligheten til å få ettersendt dokumentasjon i kvalifikasjonsfasen for alle prosedyrer og muligheten til å foreta avklaringer i tilbudet i en anbudskonkurranse. Ved en konkurranse med forhandling regulerer § 23-7 adgangen til å forhandle om tilbudet.

I del II er det ingen tilsvarende bestemmelse som § 23-5 som regulerer avklaringsadgangen. Det er kun regulering av gjennomføring av dialog i tilbudskonkurranser i § 9-3.

I del II er dermed enten adgangen til å få ettersendt dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene uregulert, eller følger av reguleringen om gjennomføring av dialog.

KOFAs avgjørelse i sak 2017/75

KOFA sak 2017/75 gjaldt en entreprise om ombygging av et sykehjem. Det var et kvalifikasjonskrav at tilbyder måtte ha de nødvendige tekniske godkjenninger. Fordi bygget var et sykehjem som hadde brannslokkingsanlegg innebar dette at tilbyderne måtte oppfylle kravene for ansvarsrett innen tiltaksklasse 3. Valgte leverandør innen rørtekniske arbeider hadde bare sentral godkjenning for tiltaksklasse 2. Ved forespørsel om ettersending av dokumentasjon for at tilbyderen oppfylte kravene for tiltaksklasse 3, fremla tilbyder en forpliktelseserklæring fra et selskap som oppfylte kravene for tiltaksklasse 3.

KOFA uttalte:

“(25) Forskriften § 9-3 (1) bestemmer at dialog med leverandørene kan gjelde «alle sider ved tilbudene», og «blant annet omfatte avklaringer og forhandlinger». Spørsmålet Klagenemnda må ta stilling til, er om denne adgangen til dialog også gir adgang til at leverandørens manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav avhjelpes. 

(…) 

(29) Forarbeidenes omtale av adgangen til å be om ettersending og supplering av dokumentasjon vedrørende kvalifikasjoner, er temmelig begrenset. Det fremgår likevel at adgangen skal utvides, og at det ikke skal være noen grense for hvilken type dokumentasjon som kan ettersendes. Det å ettersende, supplere, klargjøre eller utfylle en «opplysning» eller et «dokument», er imidlertid noe ganske annet enn å fremlegge dokumentasjon på at et kvalifikasjonskrav som skulle vært oppfylt på tilbudstidspunktet, er oppfylt i etterkant. Et kvalifikasjonskrav avgrenser kretsen av leverandører hvis tilbud kan tas i betraktning. En adgang til å gå i dialog om hvordan kravene kan oppfylles der kravene ikke er tilfredsstilt ved tilbudsfristens utløp, innebærer i realiteten en endring av forutsetningene for konkurransen. En slik endring vil innebære en forskjellsbehandling i relasjon til de leverandører som i respekt for kvalifikasjonskravene ikke innga tilbud, og dermed være i strid med kravene i lovens § 4.”

I KOFAs nyhetsbrev nr 2 2018 omtaler KOFA saken med følgende overskrift:

“Ikkje høve til ettersending av dokumentasjon for å oppfylle kvalifikasjonskrav i ein tilbodskonkurranse der krava ikkje er tilfredsstilte ved utløpet av tilbodsfristen.”

Det følger ikke av KOFAs avgjørelse at man kan dra avgjørelsen så langt som KOFA-sekretariatet gjør i overskriften på nyhetsbrevet. Avgjørelsen fra KOFA kan leses som at det ikke er adgang til å støtte seg på nye selskaper etter tilbudsfristen, men at den ikke tar stilling til om tilbyderen selv kan oppfylle kvalifikasjonskrav etter tilbudsfristen. Uansett innebærer avgjørelsen en snever forståelse av adgangen til å ha dialog om oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene.

Ikke grunn til å skille mellom adgangen til dialog om oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene og om tilbudet

Avgjørelsen fra KOFA innebærer at det er et stort sprik mellom adgangen til dialog om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og om tilbudet. For adgangen til dialog om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene legger KOFA i praksis til grunn en forståelse tilsvarende reguleringen i § 23-5 i del III. For adgangen til dialog om tilbudene er det stor frihet.

Uten at KOFA uttrykker det i avgjørelsen synes nemnda å være påvirket av EU-domstolens avgjørelse i C-387/14, Esaprojekt. EU-domstolen uttalte der at det var i strid med kravet til likebehandling å tillate at en tilbyder fikk støtte seg på et nytt selskap etter tilbudsfristen. EU-domstolens avgjørelse var imidlertid basert på et resonnement om at dette var ulovlig fordi det ville utgjøre ulovlige forhandlinger.

“37 Furthermore, as the Court has already held, the principles of equal treatment and non-discrimination and the obligation of transparency preclude any negotiation between the contracting authority and a tenderer during a public procurement procedure, which means that, as a general rule, a tender cannot be amended after it has been submitted, whether at the request of the contracting authority or at the request of the tenderer concerned. 

(…) 

39 To that end, the contracting authority must ensure, in particular, that the request for clarification does not lead to the submission, by a tenderer, of what would appear in reality to be a new tender (judgment of 7 April 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, paragraph 64 and the case-law cited). 

(…) 

42 Such further information, far from being merely a clarification made on a limited or specific basis or a correction of obvious material errors, within the meaning of the case-law set out in paragraph 38 of the present judgment, is in reality a substantive and significant amendment of the initial bid, which is more akin to the submission of a new tender.”

Da det i en tilbudskonkurranse i del II ikke er noe forhandlingsforbud, så tilsier ikke kravet til likebehandling at en tilbyder ikke kan støtte seg på et nytt foretak etter tilbudsfristen for å oppfylle kvalifikasjonskrav.

Ved inngivelsen av tilbud er det i praksis minst like stor fare for at tilbyderne gjør feil ved besvarelsen av kvalifikasjonskravene som ved besvarelsen av tilbudene. Siden kvalifikasjonskravene er absolutte krav som gir plikt til avvisning er det minst like stort behov for å ha dialog om disse som for besvarelsen av selve tilbudet som ofte består av ikke absolutte minstekrav eller tildelingskriterier. Det er vanskelig å se noen grunn til å skille mellom dialogadgangen om kvalifikasjonskravene og tilbudet. Rettskildebildet tilsier ikke at det er en slik forskjell. Dersom KOFAs avgjørelse i sak 2017/75 blir lagt til grunn for forståelsen av adgangen til dialog om oppfyllelse av kvalifikasjonskravene i tilbudskonkurranser feiler man med å oppfylle lovgivers formål med å innføre prosedyreformen.